ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/20643/20                                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  24 листопада 2021 року                                                                  м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Кузьменка В.В.,
                                                                                                    Василенка Я.М.,
за участі секретаря судового засідання                                        Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2021 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-виробниче підприємство «Техмашпромм» до Антимонопольного комітету України, Акціонерного товариства «Українська   залізниця»,   третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Елпо Україна», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
                                                  В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-виробниче підприємство «Техмашпромм» до Антимонопольного комітету України, Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО Україна», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2020 року залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО Україна».
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2021 року закрито провадження в адміністративній справі № 640/20643/20 в частині позовних вимог:
- визнати протиправним та скасувати рішення акціонерного товариства «Українська залізниця», ідентифікаційний код 40075815 в особі філії «Центр забезпечення виробництва               АТ «Українська залізниця», ідентифікаційний код 40081347 про скасування рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ТВП «Техмашпромм», ідентифікаційний код 37859819 за процедурою закупівлі ДК 021:2015:3463000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів або рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-04-09-002057-a. Рішення акціонерного товариства «Українська залізниця», ідентифікаційний код 40075815 в особі філії «Центр забезпечення виробництва ПАТ «Українська залізниця», ідентифікаційний код 40081347 про допуск учасника ТОВ «ТВП «Техмашпромм», ідентифікаційний код 37859819 до участі в аукціоні за процедурою закупівлі ДК 021:2015:3463000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів або рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA- 2020-04-09-002057-а, оформлене протоколом від 10 липня 2020 року, залишити в силі;
- зобов`язати акціонерне товариство «Українська залізниця», ідентифікаційний код 40075815, в особі філії «Центр забезпечення виробництва АТ «Українська Залізниця», ідентифікаційний код 40081347 відмінити тендер за процедурою закупівлі «ДК 021:2015:3463000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» оголошення про проведення якого опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу за       № UA-2020-04-09-002057-a.
Адміністративний позов поданий позивач розглядався судом першої інстанції в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.08.2020 № 14962-р/пк-пз.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2021 р. адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04 серпня 2020 року № 14962-р/пк-пз.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неповне зясування обставин справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору. 
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.09.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Виконуючи вимоги процесуального законодавства, колегія суддів ухвалила продовжити строк розгляду апеляційної скарги, згідно норм ст. 309 КАС України.
У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі, просила їх задовольнити. Представник Акціонерного товариства «Українська  залізниця» у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу.
Представник позивача у судовому засіданні у повному обсязі заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
Інші учасники справи у судове засідання не зявились, будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 09 квітня 2020 року філія «Центр забезпечення виробництва «Акціонерного товариства «Українська залізниця» на інтернет-ресурсі за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-09-002057-a розмістила оголошення про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі «Сальник ГОЕТЗ 76-12» (предмет закупівлі).
05 червня 2020 року після декількох змін на інтернет-ресурсі prozorro.gov.ua було опубліковано останню редакцію Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу, обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини для тепловозів серії ЧМЕ) (тендерна документація).
Позивач у строки, встановлені замовником наддав всю документацію і відомості, необхідні для прийняття рішення про допуск до участі в аукціоні щодо предмета закупівлі: Сальник ГОЕТЗ 76-12, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, ДК 021:2015: 34630000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху: CPV: 34630000-2.
Пропозиції до участі в аукціоні подали також ТОВ «Техекспрес-М»,                          ТОВ «Спецсервісбуд», ТОВ «Мантікор», ТОВ «АМБ «Технолоджи».
Після дослідження тендерних пропозицій разом із позивачем до участі в аукціоні були допущені ТОВ «Техекспрес-М», ТОВ «Спецсервісбуд», ТОВ «Мантікор».
15 липня 2020 року ТОВ «Техекспрес-М» звернулося до відповідача1 зі скаргою, в якій просила визнати незаконним та зобов`язати замовника скасувати своє рішення щодо допуску учасника - позивача до участі в аукціоні закупівлі UA-2020-04-09-002057-a з наступних підстав:
- не надання позивачем сертифікатів відповідності запропонованої продукції, які ніби-то передбачені п. 2.5. додатку 1 тендерної документації;
- не надання позивачем   документів, передбачених пунктом 2.3.2 додатку 1 тендерної документації   - для виробів, які виготовляються за конструкторськими документами, що не входять до повного комплекту конструкторської документації на продукції залізничного призначення: підтвердження про актуальність креслеників шляхом їх письмового узгодження визначеним філією НДКТІ АТ «Укрзалізниця» структурним підрозділом датоване не раніше минулого календарного року та документ (документи) виробника, що містить (містять) вимоги до способів контролю кількісних і якісних показників продукції, обсягу вибірки, умов контролю, вимог до транспортування, маркування, пакування, гарантій виробника (керівництво з експлуатації, технічний паспорт тощо).
За результатами цієї скарги, відповідачем було прийнято рішення на підставі якого відповідач 2 скасував рішення 2, у зв`язку із чим, до аукціону були допущені лише             ТОВ «Техекспрес-М» та ТОВ «Спецсервісбуд».
Вважаючи рішення прийняте Антимонопольним комітетом України протиправним, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.                           
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що надані позивачем замовнику зразки паспортів на запропоновану продукцію повністю відповідають вимогам частини другої п.п. 2.3.2 пункту 2.3 розділу 2 «Документи щодо підтвердження виконання заданих вимог на продукцію» Вимог до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю частин залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу, обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до тепловозів серії ЧМЕ), оскільки включають вимоги до способів контролю кількісних і якісних показників продукції, обсягу вибірки, умов контролю, вимог до транспортування, маркування, пакування, гарантій виробника. За висновками суду першої інстанції, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не було доведено правомірність та обґрунтованість прийнятого ним оскаржуваного рішення, натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.
Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду першої інстанції помилковими та необґрунтованими, позаяк, судом першої інстанції не було враховано, що тендерна пропозиція позивача не відповідача умовам документації, а отже, мала бути відхилена, адже зразки паспортів не містять інформації щодо фактичного хімічного складу та механічних властивостей кожної партії литва, тощо. Також, апелянтом наголошено на порушенні судом першої інстанції норм процесуального права, що виразилось у незалученні до участі у справі в якості третьої особи скаржника (ТОВ «Техекспрес-М»). 
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1. ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-V-III (надалі - Закон № 922), тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ч. 2. ст. 22 Закону, тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
За змістом ч. 2. ст. 22 Закону № 922, тендерна документація   може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Відповідно до ч.1. ст. 30 Закону № 922, замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Стаття 18 Закону № 922,  визначає порядок оскарження процедур закупівлі, відповідно до частини першої якої, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Згідно з ч.ч. 9, 10, та 11 ст. 18 Закону № 922, зокрема, передбачають, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право:
- прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:
- висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;
- висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;
- підстави та обґрунтування прийняття рішення;
- у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
У частині 12 ст. 18 Закону № 922, зазначено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.
Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
З аналізу наведених правових норм вбачається, що тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації визначається замовником, у свою чергу, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення про наявність або відсутність порушень процедури закупівлі.
Як встановлює п. 4 ч. 1. ст. 30 Закону № 922, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Щодо не надання позивачем сертифікатів відповідності запропонованої продукції, які на думку сторони відповідача передбачені п. 2.5. додатку 1 тендерної документації, слід зазначити таке.
Пунктом 2.5 додатку 1 тендерної документації передбачено, що учасник повинен на кожен вид продукції надати скановані зразки документів виробника, що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання (паспорт та/або сертифікат якості тощо). Документи виробника, що підтверджують якість та походження продукції (бандажні чорнові та колеса суцільнокатані для залізничного рухомого складу, зубчасті колеса (вінці зубчаті) та шестерні тягового приводу, кришки до циліндрів та колінчасті вали дизелів тепловозів, лопатки турбокомпресорів) повинні містити фактичний хімічний склад та механічні властивості кожної партії литва. Зразки документів виробника рекомендовано надавати з позначкою «Зразок». Документи з якості надаються ще раз учасником, якого визначено переможцем процедури закупівлі, з кожною партією продукції, що постачається.
Тобто, зазначений пункт тендерної документації не передбачає обов`язкового надання сертифікату відповідності продукції. Натомість, замовник вимагає надання скан-копій будь-яких з названих документів, що підтверджують якість продукції (з позначкою «Зразок»): паспорт та / або сертифікат якості, тощо.
Так, на виконання вимог п.2.5. додатку 1 тендерної документації, разом з іншими документами він позивач надав зразки паспортів, копії креслеників, декларації про відповідність ДСТУ ISO/IEC17050-1:2006, акту кваліфікаційних випробувань запропонованої продукції від  07 травня 2020 року № 17/2020, копію сертифікату на систему управління якістю виробника продукції - ТОВ «ЕЛПО Україна» та інші документи, що підтверджують якість та походження продукції.
Щодо не надання позивачем  документів, передбачених пунктом 2.3.2  додатку 1 тендерної документації, варто звернути увагу на наступне.
Позивач звертає увагу суду на те, що на виконання вимог п.2.3.2. додатку 1 тендерної документації, окрім технічних документів, він надав замовнику копії листа погодження креслеників відповідача 2 від 04 травня 2020 року № 02/543-34/0103, листа роз`яснення відповідача2 від 06 травня 2020 року № 02/550-СВ/0103, ГОСТ 17516.1-90 "Изделия электротехнические: общие требования в части стойкости к механическим внешним воздействующим факторам".
Позивач зазначає, що вимоги до способів контролю кількісних і якісних показників продукції, обсягу вибірки, умов контролю, вимог до транспортування, маркування, пакування, гарантій виробника містяться в паспортах продукції, зразки яких були надані позивачем замовнику - відповідач 2 .
Відносно відсутності у документах виробника запропонованої продукції ТОВ «ЕЛПО Україна» - третьої особи - інформації щодо фактичного хімічного складу та механічних властивостей кожної партії литва, позивач заявляє, що предмет закупівлі - «Сальник ГОЕТЗ 76-12»  не є однорідними ливарними виробами, а складаються з декількох елементів різного хімічного складу кожний, а тому, до них не може бути застосована умова про надання відомостей про хімічний склад ливарних виробів.
Крім цього, позивач звернув увагу на той факт, що серед документів, наданих замовнику - відповідачу 2 скаржником - ТОВ «Техекспрес-М» міститься лист органу з оцінки відповідності Державного підприємства «Науково-технічний центр «Станкосерт» від 06 травня 2020 року № 038-НС в якому зазначено, що  товари «Сальник ГОЕТЗ 76-12 ДС241ОН Т»  і «Сальник ГОЕТЗ 76-12 ДС 2391 Н (ДС 2391) т» обов`язковій сертифікації в Україні не підлягають. В той же час серед документів, наданих скаржником -                      ТОВ «Техекспрес-М» замовнику - відповідачу 2 як і у випадку позивача відсутні відомості про хімічний склад ливарних виробів з вищезазначеної причини.
Натомість, апелянт вказує,  посилаючись на зп.2.5 додатку 1 тендерної документації, на те,  що документи виробника повинні містити фактичний хімічний склад та механічні властивості кожної партії литва. У складі пропозиції позивача містилися, зокрема: документ від 15 травня 2020 року № 299-20 «Дані на товар», відповідно до якого учасник пропонує продукцію третьої особи; зразки паспортів на сальники № EL-098.25 та № EL-098.35. Тож, апелянт вважає, що зразки паспортів не містять інформацію щодо фактичного хімічного складу та механічних властивостей кожної партії листа, що не відповідає умовам тендерної документації в цій частині.
          Колегія суддів, беручи до уваги доводи сторін, надані до матеріалів справи докази, констатує, що надані позивачем замовнику у складі тендерної пропозиції документи, відповідають вимогам тендерної документації та чинному законодавству України та були достатніми для прийняття рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від           10 липня 2020 року про допуск до аукціону позивача разом із іншими юридичними особами, які надали свої тендерні пропозиції.
Так, підтвердження про актуальність креслеників шляхом їх письмового узгодження визначеним відповідачем 2 здійснюється не паспортами на продукцію, а листом погодження креслеників відповідача 2 від 04 травня 2020 року № 02/543-34/0103, наданим позивачем відповідачу 2 разом із іншими документами шляхом розміщення на веб-ресурсі Prozon-o.gov.ua.
Тож, надані позивачем замовнику - відповідачу 2 зразки паспортів на запропоновану продукцію повністю відповідають вимогам частини другої п.п. 2.3.2 пункту 2.3 розділу 2 «Документи щодо підтвердження виконання заданих вимог на продукцію» Вимог до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю частин залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу, обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до тепловозів серії ЧМЕ), оскільки включають вимоги до способів контролю кількісних і якісних показників продукції, обсягу вибірки, умов контролю, вимог до транспортування, маркування, пакування, гарантій виробника.
Також, підлягає врахуванню й те, що відповідач2 не називає необхідною умовою відповідності наданих позивачем документів вимогам тендерної документації надання інформації про хімічний склад і фізичні властивості Сальників ГОЕТЗ 76-12 подібно ливарним виробам, оскільки, в дійсності, ці вироби є збірними конструкціями, що складаються з деталей, які мають різний хімічний склад і фізичні властивості. Тому, сальник ГОЕТЗ 76-12 не може характеризуватись кінцевим хімічним складом, а має чіткі експлуатаційні характеристики, які й зазначені в паспорті.
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивач надав замовнику всі необхідні документи, передбачені чинним законодавством України і вимогами тендерної документації, а доводи апелянта є помилковими і не відповідають дійсним обставинам справи.
У частині посилань апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що виразилось у незалученні до участі у справі в якості третьої особи скаржника (ТОВ «Техекспрес-М»), колегія суддів вважає, що вказані доводи не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, адже, предметом спору в даній справі є рішення Антимонопольного комітету України, яке підлягає перевірці, натомість, його скасування стосується прав та інтересів всіх учасників, які подавали пропозиції та приймали участь у закупівлі, що, автоматично не свідчить про обовязок суду залучати всіх осіб до участі у справі, а є правом суду, який визначає доцільність/недоцільність залучення третіх осіб.
За наслідком розгляду апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції. 
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.          
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,
        
   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2021 р. - залишити без змін.

          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                           О.М. Ганечко

Судді                                                                                                        В.В. Кузьменко

                                                                                                             Я.М. Василенко