ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 р. 	Справа № 480/3044/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ральченка І.М.
суддів: Чалого І.С. ,  Катунова В.В. 
за участю секретаря судового засідання  Ігнатьєвої К.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.06.2021, суддя Н.В. Савицька,  повний текст складено 17.06.2021, по справі № 480/3044/20
          за позовом      ОСОБА_1  
          до      Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради                   
          про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі- позивач) звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнень, просив визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради №4-К від 10.04.2020 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 08.06.2021 задоволено позов. 
Визнано протиправним та скасовано наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради №4-К від 10.04.2020 "Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності".
Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради (далі - відповідач), не погодившись із рішенням суду, подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, просило його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначив, що враховуючи тяжкість вчиненого позивачем дисциплінарного проступку, відповідачем було застосовано до нього найменше з можливих видів дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення догани, тому висновки суду щодо не співмірності вчиненого позивачем проступку застосованому дисциплінарному стягненню є помилковими.
Позивач  надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
В судовому засіданні позивач  заперечував проти вимог апеляційної скарги, вважав рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – без змін.
Представник відповідача в судове засідання не прибув, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що ОСОБА_1   з 01.02.2019 працював на посаді   головного   спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, що підтверджується наказом № 3-К від 23.01.2019 (а.с.25).    
10.04.2020 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради прийнято наказ №4-К “Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності”, яким позивачу оголошено догану (а.с. 128). 
В наказі зазначено, що дисциплінарне стягнення у вигляді догани застосовано до позивача за неналежне виконання обов`язків, передбачених посадовою інструкцією, а саме: неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, визначених законодавством, Положенням про відділ та цією посадовою інструкцією (п.4.1.1 Посадової інструкції) та невиконання доручень та розпорядження начальника відділу та керівництва Управління у межах компетенції щодо виконання покладених на Управління завдань та функцій (п.2.1.13 Посадової інструкції).
Позивач, вважаючи неправомірним наказ відповідача, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у даному випадку має місце невиконання позивачем прямої вказівки безпосереднього керівника, однак вказане порушення трудової дисципліни, на переконання суду, як єдина правомірна підстава, є неспівмірним із застосованим дисциплінарним стягненням у вигляді догани.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування», Законом України «Про державну службу».
Відповідно до ст. 19 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» особливості  дисциплінарної відповідальності посадових осіб місцевого самоврядування, вирішення інших питань, пов`язаних із службою в органах місцевого самоврядування, забезпечуються у порядку, передбаченому законом.
Згідно п. 2 розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» дія Закону України "Про державну службу" поширюється на органи і посадових осіб місцевого самоврядування в частині, що не суперечить Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", цьому Закону та іншим законам України, що регулюють діяльність місцевого самоврядування.
Відповідно до ч. 1 ст. 64 Закону України "Про державну службу"  за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про державну службу" підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Дисциплінарним проступком є, зокрема, невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.
Відповідно до ч. 1 ст. 66 Закону України "Про державну службу" до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
Згідно ч. 3 ст. 66 Закону України "Про державну службу"  у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 ч. 2 ст. 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.
Відповідно до ч. 2 ст. 74 Закону України "Про державну службу" дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. 
Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 147 - КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
Судовим розглядом встановлено, що підставою для винесення оскаржуваного наказу слугувало:
- не виконання наказу начальника управління від 04.02.2020  № 29-ОД “Про врегулювання питання щодо направлення матеріалів, складених за результатами заходів державного архітектурно-будівельного контролю засобами поштового зв`язку”;
- неналежне виконання доручень заступника  начальника управління ОСОБА_2 та начальника  відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Манжари С. М.
Щодо не виконання наказу начальника управління від 04.02.2020  № 29-ОД “Про врегулювання питання щодо направлення матеріалів, складених за результатами заходів державного архітектурно-будівельного контролю засобами поштового зв`язку” колегія суддів зазначає наступне.
04.02.2020 начальником управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Довбнею Л.М. виданий наказ №29-ОД «Про врегулювання питання щодо направлення матеріалів, складених за результатами заходів державного архітектурно-будівельного контролю засобами поштового зв`язку», яким на працівників відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради покладений обов`язок здійснювати відправлення матеріалів перевірки засобами поштового зв`язку рекомендованим листом з письмовим повідомленням, а головного бухгалтера управління ОСОБА_3 зобов`язано проводити відшкодування витрат за відправлення поштової кореспонденції відповідно до чинного законодавства в межах кошторисних призначень.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 17.11.2020 по справі № 480/2683/20, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 05.12.2021,  визнано протиправним і скасовано наказ начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Довбні Л.М. №29-ОД від 04.02.2020 «Про врегулювання питання щодо направлення матеріалів, складених за результатами заходів державного архітектурно-будівельного контролю засобами поштового зв`язку».
Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що невиконання наказу начальника управління від 04.02.2020  № 29-ОД не могло бути підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Разом з тим, щодо іншої підстави оголошення догани позивачу, а саме неналежне виконання  доручень заступника  начальника управління Скоромного В. В. та начальника  відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Манжари С. М., слід зазначити наступне.
Судовим розглядом встановлено, що  19.02.2020 (вх. № 14/29.01-14) до відповідача надійшла вимога старшого слідчого Сумського відділу поліції Головного управління національної поліції в Сумській області про проведення перевірки законності та відповідності будівництва багатоповерхових багатоквартирних будинків на перехресті вулиць В`ячеслава Чорновола (Калініна) та Першотравнева, кадастровий номер земельної ділянки 5910136600:21:014:0007, яке здійснюється ТОВ "БВК "Федорченко" (а.с.87).
Згідно резолюції в.о. начальника управління було доручено начальнику відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Манжарі С.М. підготувати відповідні розпорядчі документи (наказ, направлення) для проведення позапланового заходу на даному об`єкті будівництва у період з 26.02.2020 по 11.03.2020.
У подальшому, начальником відділу Манжарою С.М. згідно резолюції було доручено ОСОБА_1 розглянути дану вимогу у відповідності до чинного законодавства.
Проте позивачем складено доповідну записку від 13.03.2020 № 57/29.01-09, в якій зазначено про відсутність підстав для проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю на підставі вимоги правоохоронного органу, у зв`язку з виключенням з переліку повноважень слідчого щодо організації перевірок згідно п. 4 ч. 2 ст. 40 КПК України (а.с.88).
Під час розгляду справи в суді першої інстанції представник відповідача зазначила, що у даному випадку позивач мав підготувати проект наказу та направлення на проведення перевірки, а не скласти доповідну записку з посиланням на відсутність підстав для проведення перевірки, чим допустив невиконання доручень керівництва.
Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції, резолюція безпосереднього керівника позивача - Манжари С.М.  "розглянути дану вимогу у відповідності до чинного законодавства" допускала неоднозначне тлумачення і можливість вибору для останнього альтернативної поведінки. 
Отже, зазначені обставини не є підставою для оголошення позивачу догани з підстав неналежного виконання ним доручення керівника ОСОБА_4 .  
Разом з тим, судовим розглядом встановлено, що 06.12.2019 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради надійшло звернення гр. ОСОБА_5 вх. №351/29.01-13  щодо законності будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 та Першотравнева (а.с. 85).
Так, згідно резолюції в.о. начальника управління Скоромного В.В. було доручено начальнику відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Манжарі С.М. підготувати відповідні розпорядчі документи (наказ, направлення) для проведення позапланового заходу на даному об`єкті будівництва у період з 26.02.2020 по 11.03.2020.
У подальшому, 25.02.2020,  начальником відділу - Манжарою С.М. було доручено ОСОБА_1 на підставі даного звернення підготувати проекти наказу про проведення позапланового заходу та направлення для проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю.
Проте 13.03.2020 позивачем складено доповідну записку, в якій зазначено про відсутність підстав для проведення позапланової перевірки за даним зверненням, у зв`язку з відсутністю доказів які б свідчили про порушене право заявника даним будівництвом та відсутністю у даному зверненні відомостей про об`єкт та суб`єкт містобудування (а.с.86).
За результатами встановлення вказаних обставин, суд першої інстанції вірно зазначив, що в даному випадку має місце невиконання позивачем прямої вказівки безпосереднього керівника, проте дійшов помилкового висновку, що вказане порушення трудової дисципліни є неспівмірним із застосованим дисциплінарним стягненням у вигляді догани, з огляду на наступне.
Відповідно до  п. 2.1 Положення про управління  державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, затвердженого рішенням Сумської міської ради № 1129-МР від 28.09.2016 управління очолює начальник.
Згідно пп. 3.1.4 п. 3.1 Посадової інструкції начальника управління  державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, затвердженої Сумським міським головою від 03.10.2016, у межах визначеної компетенції та на виконання покладених на управління  завдань та функцій начальник управління має право, зокрема видавати накази, розпорядження, організовувати та контролювати їх виконання, давати обов`язкові для виконання посадовими особами управління доручення.
Відповідно до пп. 2.1 п. 2 Посадової інструкції заступника начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, затвердженої Першим заступником міського голови від 02.01.2018, заступник начальника управління здійснює керівництво діяльністю управління, згідно з розподілом обов`язків. 
Згідно п. 1.1 та п. 1.2 Положення про відділ здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, затвердженого начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради від 02.10.2017, відділ є структурним підрозділом Управління та підпорядковується безпосередньо начальнику управління та його заступнику. 
Відповідно до п. 1.3, пп. 2.1.2 п.2.1 Посадової інструкції начальника відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, затвердженої начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради від 02.10.2017,  начальник відділу підпорядкований  начальнику Управління та його заступнику; розподіляє обов`язки між спеціалістами Відділу, очолює та контролює їх роботу.
Згідно пп. 2.1.13 п. 2.1 Посадової інструкції  головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, затвердженої начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради від 02.10.2017, головний спеціаліст виконує інші доручення та розпорядження начальника відділу та керівництва Управління у межах  компетенції щодо виконання покладених на Управління завдань та функцій.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що відповідач дійшов обгрунтованого висновку про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, який полягає у невиконанні своїх посадових обов`язків, та наявність підстав для застосування до нього найменшого з можливих видів дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення догани.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Отже, під час апеляційного розгляду справи відповідачем доведено неналежне виконання позивачем своїх посадових обов`язків, а обраний відповідачем вид застосованого до позивача дисциплінарного стягнення відповідає характеру вчиненого ним проступку.
Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про  неспівмірність вказаного порушення трудової дисципліни із застосованим дисциплінарним стягненням у вигляді догани, оскільки положеннями ст. 66 Закону України "Про державну службу" передбачено такий вид дисциплінарного стягнення як догана за невиконання або неналежне виконаннґ державним службовцем своїх посадових обов`язків.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла до висновку про відсутність достатніх правових підстав для задоволення даного адміністративного позову та вважає, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини справи та порушено норми матеріального права і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Керуючись ст. ст. 308, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради - задовольнити.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.06.2021 по справі № 480/3044/20  скасувати.
Прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу - відмовити.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	І.С. Чалий    В.В. Катунов   	
Постанова складена в повному обсязі  19.11.2021