П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/1970/20	
Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправними дії щодо виплати не в повному розмірі індексації грошового забезпечення за період з 12.05.2016 року по 29.03.2019 року включно;
- зобов`язати нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 12.05.2016 року по 29.03.2019 року включно із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) в період з 12.05.2016 року по 28.02.2018 року – січень 2008 року, а в період з 01.03.2018 року по 29.03.2019 року – березень 2018 року, з урахуванням абз. 4 п. 5 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення» від 17.07.2003 року № 1078 (далі – Порядок №1078).

В обґрунтування заявлених вимог позивач пояснив, що з 12.05.2016 року по 29.03.2019 року включно індексація його грошового забезпечення відповідачем не здійснювалася, про що свідчить наданий позивачем до позову розрахунок індексації грошового забезпечення.
При цьому, на думку позивача, розрахунок індексації повинен здійснюватись з урахуванням базового місяця - січень 2008 року щодо періоду з 12.05.2016 року по 28.02.2018 року.
Пояснюючи наведені обставини, позивач вказав про те, що з 01 січня 2008 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 07 листопада 2007 року №1294 (далі - Постанова №1294), якою затверджено нові схеми підвищених посадових окладів військовослужбовців.
Тобто, січень 2008 року є місяцем підвищення тарифних ставок (посадових окладів), а тому відповідно до Порядку №1078 січень 2008 року є базовим місяцем для нарахування індексації грошового забезпечення військовослужбовців.

Щодо розрахунку індексації за період з 01.03.2018 року по 29.03.2019 року, то такий розрахунок, на думку позивача, необхідно здійснити з урахуванням базового місяця – березень 2018 року, оскільки 01 березня 2018 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», якою було затверджено нові схеми тарифних розрядів військовослужбовців.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Суд визнав протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо виплати не в повному розмірі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 12.05.2016 року по 29.03.2019 року включно.
Зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 12.05.2016 року по 29.03.2019 року включно.
В іншій частині позову відмовив.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції погодився з позицією позивача щодо його права на індексацію грошового забезпечення з 12.05.2016 року по 29.03.2019 року.
Так, суд першої інстанції, за аналізом Законів України «Про індексацію грошових доходів населення», «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії», дійшов висновку, що індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці.

Однак, щодо визначення базового місяця при проведенні індексації грошового забезпечення суд вказав, що, на момент розгляду даної справи, відповідачем не здійснено будь-якого розрахунку суми індексації грошового забезпечення позивача, в тому числі і встановлення базового місяця для її здійснення.
При цьому, на думку суду першої інстанції, розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.
Враховуючи, що, на час виникнення спірних правовідносин, відповідачем не вчинялося будь-яких дій по визначенню базового місяця для проведення індексації грошового забезпечення позивачу, тому питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки не відбулося порушення прав позивача щодо застосування базового місяця, який, на його думку, не повинен застосовуватись.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, в частині відмови в позові, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, ОСОБА_1 просить його скасувати в частині відмови у визначенні базового місяця та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги полягають у тому, що Військовою частиною НОМЕР_1 зазначено, що базовим місяцем у період з 12.05.2016 року по 28.02.2018 року є січень 2016 року, а в період з 01.03.2018 року по 29.03.2019 року позивач не має права на виплату фіксованої суми індексації грошового забезпечення, позаяк, на думку скаржника, він не згодний з таким розрахунком індексації, а тому є очевидним існування спору щодо аспекту визначення базового місяця для нарахування виплати індексації.

Військова частина НОМЕР_1 не скористалась правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

Ураховуючи, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 , відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 є учасником бойових дій.
У період з 12.05.2016 року по 29.03.2019 року позивач проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 29 березня 2019 року №71 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу.
У період проходження ним військової служби індексація грошового забезпечення йому не виплачувалась.
У зв`язку з цим, у квітні 2020 року позивач звернувся до командира Військової частини НОМЕР_1 із заявою в якій просив нарахувати та виплатити йому індексацію грошового забезпечення за період з 31.03.2016 року по 28.02.2018 року в сумі 76  805,27 грн., провести перерахунок та доплату індексації грошового забезпечення за період з 01.03.2018 року по 31.03.2019 року.
На вказану заяву Військова частина НОМЕР_1 відповіді не надала.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.
Рішення суду першої інстанції в частині визнання права ОСОБА_1 на нарахування та виплату індексації грошового забезпечення за період з 12.05.2016 року по 29.03.2019 року Військовою частиною НОМЕР_1 не оскаржено.

Водночас, ОСОБА_1 не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у визначенні базового місяця для розрахунку суми індексації.
Так, на думку скаржника, є очевидним існування спору щодо аспекту визначення базового місяця для нарахування виплати індексації, оскільки Військова частина НОМЕР_1 заперечує проти застосування базового місяця січня 2008 року та виплати фіксованої суми індексації грошового забезпечення.
У зв`язку з цим, скаржник вважає, що відповідні позовні вимоги не можна вважати передчасними.

Оцінюючи рішення суду першої інстанції, в межах вказаних доводів апелянта, колегія суддів виходить з такого.

Розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами.
Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. 
Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Варто також відзначити, що існує усталена практика Верховного Суду (постанова від 15.10.2020 р. у справі №240/11882/19, постанова від 27.04.2021 р. у справі №380/1513/20), яка наголошує на тому, що повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку № 1078 та Закону України «Про індексацію грошових доходів населення», покладається на відповідача, а тому, підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням відповідного базового місяця відсутні.
Понад те, Верховний Суд у справі №380/1513/20 вказав, що саме із виплатою індексації заробітної плати (грошового забезпечення) законодавцем пов`язано реалізацію роботодавцем гарантій щодо оплати праці. Саме по собі здійснення розрахунку індексації заробітної плати (грошового забезпечення), без факту виплати відповідної суми індексації, жодним чином не свідчить про виконання роботодавцем його безумовного обов`язку щодо проведення індексації заробітної плати (грошового забезпечення).
Такий висновок узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 19 липня 2019 року у справі № 240/4911/18, від 07 серпня 2019 року у справі № 825/694/17, від 20 листопада 2019 року у справі № 620/1892/19, де Верховний Суд указав, що виплата індексації грошового забезпечення здійснюється за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні і обмежене фінансування жодним чином не впливає на право позивача отримати індексацію грошового забезпечення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що, у межах даної справи, на момент звільнення позивача зі служби, індексація грошового забезпечення за спірний період йому не була нарахована та виплачена і саме це спричинило звернення його до суду.
З наведеного випливає висновок, що спірні правовідносини склалися саме з цього приводу, а не з приводу неправильного застосування Військовою частиною НОМЕР_1 базового місяця розрахунку індексації грошового забезпечення позивачу у період проходження ним військової служби з 12.05.2016 року по 29.03.2019 року.

Вказане свідчить про те, що питання базового місяця станом на даний час не є спірним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
Виходячи з положень ст.5 КАС України захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути порушено у майбутньому. Оскільки виплату та розрахунок індексації відповідачем проведено не було, тому в даному випадку право позивача щодо застосування певного базового місяця, з яким він не погоджується, не є порушеним.
Таким чином, оскільки відповідачем на час виникнення спірних правовідносин не вчинялося будь-яких дій по визначенню базового місяця для проведення індексації грошового забезпечення, тому наразі відсутні підстави для висновку, що має місце порушення прав апелянта, пов`язаних з визначенням базового місяця для проведення індексації.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що саме в процесі виконання рішення суду відповідач, в порядку встановленому Законом №1282-XII та Порядком проведення індексації грошових доходів населення від 17 липня 2003 року №1078, повинен визначити базовий місяць для проведення індексації грошового забезпечення позивача.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо передчасності заявлених позовних вимог про визначення базового місяця для розрахунку суми індексації, а тому судом апеляційної інстанції не приймаються.

Враховуючи те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, є всі підстави, відповідно до статті 316 КАС України, для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції переглянуто рішення суду першої інстанції, яке відноситься до категорії справ незначної складності, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись статтями 308, 311, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 Л. В. Стас

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 30.09.2021 року.