ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/8898/21 Головуючий в 1 інстанції : Рябцева М.С.
Номер провадження: 33/819/344/21                                         Доповідач: Майданік В.В.

П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2021 року                                                         м. Херсон

Суддя Херсонського апеляційного суду Майданік В.В.,за участі представника митниці Стойчева Михайла Івановича, захисників особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності,  ОСОБА_1  – адвокатів Малюка Євгена Володимировича та Дунаєва Максима Ігоровича, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1  на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 27 липня 2021 рокущодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого ФОП ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за ст.472 Митного кодексу України,

В С Т А Н О В И В : 

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 27 липня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні митного правопорушення, передбаченого ст.472 Митного кодексу України, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 100 відсотків вартості товарів, що становить 10 368 933грн (десять млн. триста шістдесят вісім тисяч дев`ятсот тридцять три гривни 65 копійок) з конфіскацією товарів, що стали предметом правопорушення, вилучених на підставі протоколу про порушення митних правил №0073/50800/21 від 25.03.2021 року, а саме: 
--- кондиціонери спліт-системи марки “SMART” моделі ASW – H07A4/FIR1 у кількості 650 шт.; 
--- кондиціонери спліт-системи марки “SMART” моделі ASW – H09A4/FIR1, у кількості 650 шт.; 
--- кондиціонери спліт-системи марки “SMART” моделі ASW – H12A4/FIR1, у кількості 310 шт.; 
--- кондиціонери спліт-системи марки “SMART” моделі INV-09K-F, у кількості 265 шт.;
--- кондиціонери спліт-системи марки “SMART” моделі INV-12K-F, у кількості 255 шт., 
       усього загальною кількістю 2130 шт. 
Крім того, з ОСОБА_1 на користь Чорноморської митниці Держмитслужби стягнуто витрати, пов`язані із зберіганням предметів правопорушення у сумі 0,66грн та 454,00грн судового збору на користь держави. 

Не погоджуючись із вказаною постановою  ОСОБА_1 подав 29 липня 2021 року апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову визнати незаконною та скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу порушення митних правил, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. 
Зокрема вважає, що судом першої інстанції не враховано, що відповідно до ст.472 Митного кодексу України в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, оскільки ним було зазначено в митній декларації всі необхідні відомості щодо товару (наявність, найменування, назва кількість тощо), а зазначення відомостей щодо наявності чи відсутності хладогенту, чи інших компонентів товару не передбачено диспозицією ст.472 МК України і не може бути підставою для притягнення особи до відповідальності. 
Також зазначив, що судом не прийнято до уваги, що хладогент R410A не є тією речовиною, яка підлягає ліцензуванню, оскільки згідно з переліком контрольованих речовин, ліцензуванню підлягають лише складові речовини, які входять до складу хладогенту, а не сам хладогент R410A безпосередньо.
Зазначив, що висновок суду про безумовну доведеність наявності в обладнанні хладогену, який складається з дифторметану та пентафторетану, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження правомірності застосування під час спільного огляду газового аналізатора для встановлення наявності хладогенту, а висновок експерта ґрунтується на Акті спільного огляду від 16.04.2021 року, тобто сам експерт не проводив дослідження наявності в обладнанні хладогенту.
Також зазначив, що судом не враховано, що відомості щодо відсутності хладогенту були надані декларантом на підставі документів, які йому надав виробник (постачальник) товарів, тому в його діях відсутній умисел, який є обов`язковою умовою складу правопорушення. 

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши представника митниці, пояснення захисників Петрова В.П., дослідивши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до такого висновку. 

Відповідно до ч.1 ст.486 Митного Кодексу України завданнями провадження у справах про порушення митних правил є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її з дотриманням вимог закону, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню порушень митних правил, та запобігання таким правопорушенням.

Статтею 487 МК України передбачено, що провадження у справах про порушення митних правил здійснюється відповідно до цього Кодексу, а в частині, що не регулюється ним, - відповідно до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Згідно ст.489 Митного Кодексу України при розгляді справи про порушення митних правил повинно бути з`ясовано: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення, від адміністративної відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно положень ст.495 МК України доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такі дані встановлюються:
1) протоколом про порушення митних правил, протоколами процесуальних дій, додатками до зазначених протоколів;
2) поясненнями свідків;
3) поясненнями особи, яка притягується до відповідальності;
4) висновком експерта;
5) іншими документами (належним чином завіреними їх копіями або витягами з них) та інформацією, у тому числі тими, що перебувають в електронному вигляді, а також товарами - безпосередніми предметами порушення митних правил, товарами із спеціально виготовленими сховищами (тайниками), що використовувалися для приховування безпосередніх предметів порушення митних правил від митного контролю, транспортними засобами, що використовувалися для переміщення безпосередніх предметів порушення митних правил через митний кордон України (частина 1).
Посадова особа митного органу, яка здійснює провадження у справі про порушення митних правил, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю (частина 2).

Відповідно до ст.472 МК України передбачена відповідальність за недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

Згідно ч.1 ст.257 МК України декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою (письмовою, усною, шляхом вчинення дій) точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення. При застосуванні письмової форми декларування можуть використовуватися як електронні документи, так і документи на паперовому носії або їх електронні (скановані) копії, засвідчені електронним цифровим підписом декларанта або уповноваженої ним особи.

Згідно ч.1 ст.261 МК України у разі подання відповідно до статей 259-2601 цього Кодексу попередньої, тимчасової, спрощеної або періодичної митної декларації декларант або уповноважена ним особа повинні протягом строків, визначених відповідно до цього Кодексу, подати митному органу додаткову декларацію, яка містить точні відомості про товари, задекларовані за попередньою, тимчасовою, спрощеною або періодичною митною декларацією, що подавалися б у разі декларування цих товарів за митною декларацією, заповненою у звичайному порядку.

Відповідно ч.8 ст.264 МК України з моменту прийняття митним органом митної декларації вона є документом, що засвідчує факти, які мають юридичне значення, а декларант або уповноважена ним особа несе відповідальність за подання недостовірних відомостей, наведених у цій декларації.

Згідно положень ст.266МК України декларант зобов`язаний:
1) здійснити декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення відповідно до порядку, встановленого цим Кодексом;
2) на вимогу митного органу пред`явити товари, транспортні засоби комерційного призначення для митного контролю і митного оформлення;
3) надати митному органу передбачені законодавством документи і відомості, необхідні для виконання митних формальностей;
4) у випадках, визначених цим Кодексом та Податковим кодексом України, сплатити митні платежі або забезпечити їх сплату відповідно до розділу X цього Кодексу;
5) у випадках, визначених цим Кодексом та іншими законами України, сплатити інші платежі, контроль за справлянням яких покладено на митні органи (частина 1).
Перед подачею митної декларації декларант має право з дозволу митного органу здійснювати фізичний огляд товарів з метою перевірки їх відповідності опису (відомостям), зазначеному у товаросупровідних документах, брати проби та зразки товарів (частина 2).
У разі самостійного декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення декларантом передбачену цим Кодексом відповідальність за вчинення порушення митних правил у повному обсязі несе декларант (частина 4).
Особа, уповноважена на декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення від імені декларанта, має такі самі обов`язки, права і несе таку саму відповідальність, що й декларант (частина 5).

Із положень Порядку заповнення митних декларацій на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 № 651, вбачається, що під час заповнення граф митної декларації декларантом в Графі 31 зазначаються: маркування та кількість, номери контейнерів, кількість та розпізнавальні особливості.

Відповідно до ч.1 ст.336 МК України митний контроль здійснюється безпосередньо посадовими особами митних органів шляхом, зокрема: 
– перевірки документів та відомостей, які відповідно до статті 335 цього Кодексу надаються митним органам під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України (пункт 1); 
– митного огляду (огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляду та переогляду ручної поклажі та багажу, особистого огляду громадян) (пункт 2).

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України “Про регулювання господарської діяльності з озоноруйнівними речовинами та фторованими парниковими газами” у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні, зокрема: 
– контрольовані речовини – озоноруйнівні речовини та/або фторовані парникові гази (пункт 9);
– озоноруйнівна речовина – будь-яка речовина, що зазначена в додатку 1 до цього Закону, яка існує самостійно або в суміші, первинна, рекуперована, регенерована або оброблена для рециклінгу чи ізомери такої речовини, та має озоноруйнівний потенціал вище нуля (пункт 13);
– фторовані парникові гази – будь-які речовини, зазначені в додатку 2 до цього Закону, які існують самостійно або в суміші, первинні, рекуперовані, регенеровані або оброблені для рециклінгу чи їх ізомери, та мають потенціал глобального потепління вище нуля (пункт 30). 

Із додатку 3 до постанови Кабінету Міністрів України від 28.12.2020 року № 1329 (яка набрала чинності з 01.01.2021 року) вбачається, що установки для кондиціонування повітря, до складу яких входять вентилятори з двигуном та прилади для змінювання температури і вологості повітря, включаючи кондиціонери, в яких вологість не регулюється окремо (код згідно з УКТЗЕД 8415), входять до переліку товарів та обладнання, що можуть містити озоноруйнівні речовини та фторовані парникові гази, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню.
В примітках вказаного додатку 3 зазначено, що ліцензії на експорт (імпорт) товарів та обладнання, зазначених у цьому додатку, що містять озоноруйнівні речовини та фторовані парникові гази, видаються на виконання положень Монреальського протоколу, на підставі погодження на ввезення або вивезення озоноруйнівних речовин та фторованих парникових газів, що надається Міндовкілля в установленому зазначеним Міністерством порядку. Дії щодо одержання погодження Міндовкілля здійснюються Мінекономіки без залучення суб`єкта зовнішньоекономічної діяльності в порядку міжвідомчого обміну інформацією. За відсутності у товарах та обладнанні, зазначених у цьому додатку, озоноруйнівних речовин та фторованих парникових газів митне оформлення здійснюється без ліцензії.

Згідно з додатком 2 до зазначеної постанови Кабінету Міністрів України дифторметан (ГФВ-32) та пентафторетан (ГФВ-125), входять до переліку контрольованих речовин (озоноруйнівних речовин та фторованих парникових газів), експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню.

Згідно митної декларації ІМ 40 ДЕ №UA508040/2021/001776 від 22.03.2021 року, декларантом ОСОБА_1 було зазначено ввезення товару – Установки для кондиціонування повітря, побутові, для змінювання температури і вологості повітря, настінні спліт-системи, складаються з внутрішнього та зовнішнього блоків, не заправлені (не містять хладогент в обладнанні), не містять озоноруйнівнх речовин та второваних парникових газів, не містять радіообладнання та приймально – передавальних пристроїв. Мають функцію нагрівання та охолодження. В асортименті. У розібраному стані. Загальною кількістю 2130 шт. Вартістю 157945,00 дол. США. Код товару – 8415109000. Відправник товару – ОСОБА_2 (Hong Kong) Company Limited (NO.1166 North Mingguang (Aux Technology Park) Jiangshan Town, Ningbo, Zhejiang P.R. China), одержувач товару – ТОВ КФ “Строй Мастер” (м. Херсон, вул. Стрітенська, 21А, код ЄДРПОУ 36236056 (а.с.13-14).

Із протоколу про порушення митних правил №0073/50800/21 від 25.03.2021 року, в якому викладені обставини, за яких ОСОБА_1 вчинив правопорушення, вбачається, що декларантом ОСОБА_1 , з метою уникнення заходів нетарифного регулювання, а саме ліцензування, в митній декларації від 22.03.2021 року у гр.31 не заявлено точних та достовірних відомостей про товар за встановленою формою, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через державний кордон України, а саме не заявлено наявність хладогента у задекларованому товарі. Зазначені дії мають ознаки порушення митних правил, передбаченого ст.472 Митного кодексу України. 
З доданих фото до вказаного протоколу вбачається, що на коробках, в яких були упаковані декларовані товари – кондиціонери міститься маркування українською мовою “холодоагент R410A/520g” (а.с.1-12).

Відповідно до акту про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу (UA500040/2021/1007) вбачається, що 20.03.2021 року проведено митний огляд товарів з частковим вивантаженням та з частковим розпакуванням вантажних місць. Під час проведення митного огляду встановлено, що на міркуванні товару №1 міститься напис “Холодоагент R410а”. Так як холодоагент R410а складається з дифторметана (ГФВ-32) та пентафторетан (ГФВ-125), які підлягають ліцензуванню згідно Додатку 2 та 3 до постанови КМУ від 28.12.2020 року № 1320 “Про затвердження переліків товарів, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню на 2021 рік”, при випуску товарів у вільній обіг обов`язково звернути увагу на надання додаткових дозвільних документів. Також встановлено, згідно маркування, за зовнішніми ознаками присутність на товарі торгівельної марки “SMART”, на всій партії товару згідно гр.31.41 ЕЕ, яка може вливати на митну вартість товару (а.с.27).

Відповідно до повторного акту про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу (UA508040/2021/001776) вбачається, що 23.03.2021 року проведено митний огляд вантажу, здійснено часткове вивантаження та розкриття вантажних місць. Згідно оглянутих місць та маркування встановлено, що на коробках товару наявне маркування торгівельної марки SMART, назвами товарних артикулів. В ході розкриття вантажних місць встановлено, що на товарі наявне маркування виробника, на яких міститься напис: модель товару – хладогент R410A. Також наявні закриті клапани та гвинти, які забезпечують герметичність зовнішнього блоку кондиціонера. В технічній інструкції до кондиціонерів, яка знаходиться разом з товаром, зазначено, що спліт-система заправлена фреоном. В рамках здійснення митного контролю, відповідно до ст.327 МКУ, було залучено спеціаліста з монтажу систем опалення та кондиціонування ОСОБА_3 , яким було визначено, що кондиціонери заправлені хладогентом (система під тиском). Під час огляду встановлено, що в гр.31 митної декларації відомості про відсутність хладогенту в обладнанні не відповідають дійсності (а.с.28-29).

Із акту спільного огляду від 16.04.2021 року, складеного двома представниками митниці та експертом ОСОБА_4 , вбачається, що з метою встановлення факту наявності у системах зовнішніх блоків кондиціонерів речовини (хладагент R410A) було застосовано аналізатор хладагенів (модель RI-700H ULTIMA ID PRO) та встановлено наявність хладагенту R410A-100% у зовнішніх блоках кондиціонерів (а.с.86-87).

Із висновку експертизи № 1420003302-0208 від 23.04.2021 року, складеного експертами Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ( ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ), вбачається, що на дослідження були надані кондиціонери спліт-системи марки “SMART”, виробництва “AUX Electrіc (Hong Kong) Company Limited” Китай, моделей: ASW-H07A4/FIR1 – 650шт, ASW-H09A/FIR1 – 650шт, ASW-H12A4/FIR1 – 310шт, INV-09K-F – 265шт, INV-12K-F – 255шт. Висновком встановлено, що вказані кондиціонери містять холодоагент – фреон R-410A (R410A), що є неазеотропною сумішшю фторованих парникових газів у складі 50% дифторметану R-32 (ГФВ – 32) та 50 % пентафторетану R-125 (ГФВ-32). В досліджених кондиціонерах спліт-систем торговельної марки SMART фреон R-410A міститься в зовнішніх блоках, які використовуються як компресорно-конденсаторні агрегати, в певній кількості (відповідно до інформації на маркуванні), під тиском. 
Також висновком встановлено, що загальна ринкова вартість кондиціонерів спліт-систем, вилучених по протоколу про порушення митних правил № 0073/50800/21, станом на 25.03.2021 року становить 10 368 933,65грн (з ПДВ) (а.с.58-66).

Відповідно до листа виробника вказаного товару (AUX Electric (Hong Kong) Company Limited) від 22.03.2021 року, (з перекладом на російську мову бюро перекладів “Сократ”), для пред`явлення за місцем вимоги, кондиціонери не містять хладагент, заправка хладогенту R410A здійснюється при установці кондиціонера (а.с.30-31).

Із відповіді бюро перекладів “Сократ” від 06.04.2021 року, наданої на запит Чорноморської митниці Держмитслужби вбачається, що бюро перекладів “Сократ” не здійснювало переклад листа підприємства AUX Electric ((Hong Kong) Company Limited з англійської мови на російську мову від 22.03.2021 року і відповідно не засвідчувало вірність перекладу та достовірність підпису перекладача (а.с.80). 

Згідно листу сервісного центру ФОП ОСОБА_8 від 22.03.2021 року, кондиціонери марки “SMART” постачаються без хладогенту, заправка хладогентом R410A здійснюється при їх встановленні (а.с.32). 

Відповіддю Державної податкової служби України від 29.04.2021 року, на запит Чорноморської митниці Держмитслужби, надано у додатку інформацію з Державного реєстру фізичних осіб – платників податків, з якої вбачається, що відносно гр. ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП закрито у зв`язку зі смертю на підставі відомостей отриманих від Херсонського міського відділу державної реєстрації актів цивільного стану ГУЮ у Херсонській області (а.с.71-74).

Крім того, із відповіді Херсонського міського відділу державної реєстрації актів цивільного стану, на запит Чорноморської митниці Держмитслужби, вбачається, що у результаті перевірки відомостей, внесених до Державного реєстру актів цивільного стану громадян, наявний актовий запис №85 складений 15.01.2018 року Херсонським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану про смерть ОСОБА_8 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.81-82).

В інструкції до побутових кондиціонерів спліт-системи, торговельної марки “SMART”, українською мовою зазначено, що складовою спліт-систем є холодоагент (а.с.104-112).

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, оцінивши в сукупності надані докази, вислухавши думку учасників судового процесу, суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях, особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, присутні ознаки складу адміністративного правопорушення, передбачені ст.472 МК України.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції апеляційний суд погодитися не може з огляду на таке.

1. Щодо листа виробника кондиціонерів (його перекладу бюро перекладів “СОКРАТ”) та листа ФОП ОСОБА_8 поданих під час декларування.

Суд першої інстанції при ухваленні рішення виходив з того, що в оригіналі листа від 22.03.2021 року від AUX Electric (Hong Kong) Company Limited зазначено invoice No.02-20W21 (а.с.30), який є іншим ніж той, що зазначено в обох перекладах цього листа, наданих захисником Малюк Є.В. до суду та ОСОБА_1 до митниці, а саме: інвойс 02-20W029. При цьому дійсний номер інвойса, який зазначений у відправних документах, і наданий митниці, та який вказаний в декларації, зазначений 02-20W029 (а.с.16). Зазначені документи, як вважав суд першої інстанції, свідчать про те, що оригінал листа відправника, на який посилається захисник, як на підставу своїх заперечень, та підставу незазначення цих відомостей декларантом, був наданий на інший інвойс. 
Також, суд виходив з того, що декларантом до митної декларації було надано лист від ФОП ОСОБА_8 від 22.03.2021 року, в якому зазначено про відсутність хладогенту в кондиціонерах марки “SMART”, однак, під час перевірки митними органами, з`ясувалось, що зазначена особа, від якої начебто був наданий лист, померла, та відповідно подати такий лист не могла. 

Однак, апеляційний суд не може погодитися з вказаними висновками суду першої інстанції, оскільки були встановлені інші обставини, ніж ті, які зазначені в постанові суду першої інстанції.

22.03.2021 року до Чорноморської митниці Держмитслужби, в електронному вигляді подана митна декларація типу “ІМ 40 ДЕ”, №UA508040/2021/001776 (а.с.13-14), з метою проведення митного оформлення товару: «Установки для кондиціонування повітря, побутові, для змінювання температури і вологості повітря, настінні спліт-системи, складаються з внутрішнього та зовнішнього блоків, не заправлені (не містять хладогент в обладнанні), не містять озоноруйнівних речовин та второваних парникових газів, не містять радіообладнання та приймально-передавальних пристроїв. Мають функцію нагрівання та охолодження. У асортименті. У розібраному стані». Загальною кількістю 2130 шт., вартістю 157 945 доларів США. 
Код товару згідно УКТЗЕД 8415109000, митна декларація засвідчена електронним цифровим підписом ОСОБА_1 .
Відправником товарів виступало підприємство AUX Electric (Hong Kong) Company Limited (N0.1166 North Mingguang Road (Aux Technology Park) Jiangshan Town, Ningbo, Zhejiang P.R. China), a одержувачем товарів TOB “КФ” Строй Мастер” (м. Херсон, вул. Стрітенська, 21-А, код ЄДРПОУ 36236056).
Декларування даного товару здійснював ОСОБА_1 , паспорт НОМЕР_2 виданий Суворовським PB УМВС України в Херсонській обл. 20.08.2003, код НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), як особа уповноважена на роботу з митними органами від ТОВ “КФ” Строй Мастер” (м. Херсон, вул. Стрітенська, 21-А, код ЄДРПОУ 36236056).
У самій декларації, до графи 44 зазначено про долучення документів, у тому числі Лист від виробника товару від 22.03.2021 року та Лист сервісного центру від 22.03.2021 року. При цьому не конкретизовано які саме це листи.
Разом із зазначеною митною декларацією подано наступні документи: 
– Packing list (пакувальний аркуш) № 02-20W029 від 01.02.2021; ~
– Commercial invoice (комерційний інвойс) № 02-20W029 від 01.02.2021 ;
– Коносамент № MRFB21013830 від 04.02.2021;
– Контракт № CH-UA-20/03/22 від. 19.03.2020;
– Специфікація №4 від 01.02.2021 до контракту № CH-UA-20/03/22 від 19.03.2020;
– Лист AUX Electric (Hong Kong) Company Limited з технічними характеристиками кондиціонерів від 01.02.2021, в яких зазначено, що в побутові кондиціонери спліт-системи моделей: ASW-H07A4/FIR1, ASW-H09A4/FIR1, ASW-H12A4/FIR1, INV-09K-F, INV-12K-F хладогент R410A (заправляється при установці);
– Лист від виробника товару від 22.03.2021 (з перекладом бюро перекладів “СОКРАТ”), в якому зазначено, що кондиціонери не містять хладагент, заправка хладогенту R410A здійснюється при установці кондиціонера;
– Лист сервісного центру “ФОП ОСОБА_8 ” від 22.03.2021, в якому зазначено, що кондиціонери марки “SMART” постачаються без хладогенту, заправка хладогентом R410A здійснюється безпосередньо при їх установці. 

При апеляційному розгляді справи представником митниці зазначено, що факт подання ОСОБА_1 до електронної митної декларації типу “ІМ 40 ДЕ”, №UA508040/2021/001776 від 22.03.2021 сканованих (електронних) копій документів підтверджується електронними витягами (скріншотами) з модуля “Пошук ВМД за номером” ПІК “АСМО Інспектор”.

Однак,  ОСОБА_1  та його представники заперечують проти подання ним вказаних документів, зокрема і в електронному вигляді. Вони вказували про надання  ОСОБА_1  при поданні декларації аналогічних інших документів, які стосуються справи, а саме Листа від виробника товару від 22.03.2021 з перекладом бюро перекладів “Міндра Н.О.”), в якому зазначено, що кондиціонери не містять холодоагент, заправка холодоагенту R410A здійснюється при установці кондиціонера, а також Листа “ФОП ОСОБА_3 ” від 22.03.2021, в якому зазначено, що кондиціонери марки “SMART” постачаються без хладогенту, заправка хладогентом R410A здійснюється безпосередньо при їх установці. 

При апеляційному перегляді справи вказані документи було долучено до матеріалів.

Таким чином, з урахуванням наведених обставин, вказані скріншоти не можуть беззаперечно підтвердити, що саме ОСОБА_1 подавав вказані скановані (електронні) копії документів.

Отже, безумовні та належні докази надання ОСОБА_1 зазначених документів (листа виробника кондиціонерів, його перекладу бюро перекладів “СОКРАТ” та листа ФОП ОСОБА_8 ) у справі відсутні.

2. Щодо ОСОБА_3 , який був залучений до митного контролю як спеціаліст.

Вказана особа спочатку зазначив, надавши ОСОБА_1 листа від 22.03.2021 року (а.с.174), що вказані кондиціонери постачаються без хладогенту та заправляються ним безпосередньо під час передпродажної підготовки. Однак, пізніше, залучений до митного контролю як спеціаліст, він підтвердив наявність в зовнішніх блоках кондиціонерів холодоагенту та вказав, що система знаходиться під тиском, що підтверджено актами оцінки технічного стану №1/25, № 2/25, № 3/25, №4/25, №5/25 від 25.03.2021 року (а.с.41-45 т.1). Про наявність холодоагенту він також вказав і у своєму поясненні від 25.03.2021 року (а.с.39 т.1). З приводу цього апеляційний суд вважає таку позицію спеціаліста ОСОБА_3 суперечливою, ним у своєму поясненні (а.с.39 т.1) не мотивовано кардинальну зміну своєї позиції у справі щодо відсутності чи наявності холодоагенту у кондиціонерах та не дано оцінку своєму листу від 22.03.2021 року, наданому ОСОБА_1 , про постачання кондиціонерів без хладогенту. 

3. Щодо застосування під час спільного огляду аналізатора холодоагентів модель RI -700 Н ULTIMA ID PRO, серійний номер RA0050113, виробник Neutronics Refrigerant Analysis 456 Creamery Way Exton, PA 19341 USA.

Копія титульної сторінки інструкції по експлуатації аналізатора хладогентів моделі RI -700Н ULTIMA ID PRO додана до матеріалів справи.

Представник митного органу, посилаючись на постанову Кабінету Міністрів України №374 від 04.06.2015 року, заперечує з приводу того, що вказаний аналізатор хладогенту підлягає сертифікації та періодичній повірці. Сторона особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, навпаки, вважає, що аналізатор холодоагентів модель RI -700 Н ULTIMA ID PRO підлягає обов`язковій повірці і непроходження ним оцінки відповідності вимогам Технічного регламенту та періодичної повірки унеможливлює прийняття результатів даного обладнання як належних та допустимих доказів.

Апеляційний суд враховує положення постанови Кабінету Міністрів України №374 від 04.06.2015 року "Про затвердження переліку категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці", те, що відповідно до неї (п.23 Переліку, зазначеного у Додатку до постанови) газові аналізатори підлягають обов`язковій повірці, враховує відповідь Державного підприємства "Укрметртестстандарт" від 13.10.2021 року, долучену до матеріалів справи, відповідно до якої аналізатор холодоагенту модель RI -700 Н ULTIMA ID PRO є законодавчо регульованим засобом вимірювальної техніки (ЗВТ) і він повинен відповідати вимогам Технічного регламенту та проходити періодичну повірку, чого зроблено не було. 

З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що зазначені обставини унеможливлюють прийняття результатів даного обладнання як належних та допустимих доказів.

4. Щодо експертизи та акредитації СЛЕД Держмитслужби

Суд першої інстанції при винесенні оскаржуваної постанови також посилався на висновок експертизи № 1420003302-0208 від 23.04.2021 року, як на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні вказаного правопорушення.

       Однак, апеляційний суд не може погодитися з вказаним посиланням суду, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статті 515 Митного кодексу України:
--- експертиза призначається, якщо для з`ясування питань, що виникають у справі про порушення митних правил, виникла потреба у спеціальних знаннях з окремих галузей науки, техніки, мистецтва, релігії тощо. Зазначена експертиза не є судовою експертизою (частина 1);
--- експертиза проводиться експертами спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, його відокремлених підрозділів та інших установ або окремими спеціалістами, які призначаються посадовою особою органу доходів і зборів, у провадженні якої знаходиться справа про порушення митних правил. Особа, щодо якої порушено зазначену справу, має право на проведення за її рахунок незалежної експертизи (частина 2).

Положенням про Державну митну службу України, затвердженим Постановою Кабінету міністрів України від 06.03.2019 №227, визначено функцію Держмитслужби щодо організації в установленому законодавством порядку проведення митних експертиз та дослідження і провадження експертної діяльності у Держмитслужбі та її територіальних органах.

Відповідно до п.3 вказаного Положення про СЛЕД Держмитслужби, затвердженого наказом Держмитслужби від 23.10.2019 № 18, у редакції наказу від 12.11.2019 № 29 (зі змінами), на СЛЕД Держмитслужби покладено завдання з проведення досліджень та здійснення експертної діяльності у митній сфері, а також здійснення відповідно до законодавства попередньої оцінки майна, вилученого, конфіскованого за порушення митного законодавства.

Отже, повноваження СЛЕД Держмитслужби на проведення експертизи в справах про порушення митних правил, в тому числі проведення товарознавчої експертизи із визначенням вартості вилученого майна, що є предметом правопорушення, закріплено положеннями Митного кодексу України затвердженими положеннями про Державну митну службу України та СЛЕД Держмитслужби.
Однак, при апеляційному розгляді справи було встановлено, що Спеціалізована лабораторія з питань експертизи та досліджень Держмитслужби з 12.05.2020 року до 30.06.2021 року взагалі не була акредитована, що вбачається з листа НААУ №6-5/5-2500 від 07.09.2021 року, на адвокатський запит ОСОБА_9 .

Згідно листу директора Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби від 22.09.2021 року, долученому при апеляційному перегляді справи, акредитація є добровільною, норми Закону України “Про акредитацію органів з оцінки відповідності”, Положення про Державну митну службу і Положення про СЛЕД не передбачають вимоги щодо акредитації СЛЕД Держмитслужби. Крім того, вказаний лист зазначає, що товарознавчі методи, які були використані експертами СЛЕД при проведенні дослідження, взагалі не підлягають акредитації з боку НААУ. 

Відповідно до ст.5 Закону України “Про акредитацію органів з оцінки відповідності”, акредитація є добровільною.

Згідно зі ст.12 вказаного Закону акредитовані органи з оцінки відповідності повинні:
--- дотримуватися вимог нормативно-правових актів та стандартів з питань акредитації, на відповідність яким вони акредитовані;
--- посилатися на акредитацію тільки стосовно тих робіт, на здійснення яких їх було акредитовано;
--- оплачувати всі роботи, пов`язані з їх акредитацією та моніторингом;
--- припинити посилання на акредитацію у своїй документації та рекламі у разі тимчасового зупинення дії або скасування атестата про акредитацію.

Відповідно до ч.11 ст.11 зазначеного Закону якщо національний орган України з акредитації встановлює, що акредитований орган з оцінки відповідності втратив компетентність для провадження визначеної діяльності з оцінки відповідності або вчинив грубе порушення своїх обов`язків, національний орган України з акредитації вживає всіх належних заходів до обмеження сфери акредитації, тимчасового зупинення дії або скасування атестата про акредитацію.

Міжнародним стандартом ISO/IEC 17025:2017 “Загальні вимоги до компетентності випробувальних та калібрувальних лабораторій” визначається, що цей документ визначає загальні вимоги до компетентності, неупередженості та порядку діяльності лабораторій. Цей документ розроблено з метою сприяння довіри до роботи лабораторій. Цей документ містить вимоги до лабораторій, щоб вони могли продемонструвати, що вони працюють компетентним чином і здатні отримувати достовірні результати. Лабораторії, які відповідають цьому документу, також працюватимуть відповідно до принципів ISO 9001. Цей документ вимагає, щоб лабораторія планувала та здійснювала дії щодо управління ризиками та можливостями. Управління як ризиками, так і можливостями створює основу для підвищення результативності системи управління, вдосконалення та запобігання негативним впливам. Лабораторія несе відповідальність за те, які саме ризики та можливості потребують управління.

Стандарт ISO/IEC 17025:2017, хоча і не є обов`язковим нормативним актом для випробувальних лабораторій, однак наявність акредитації лабораторії свідчить про дотримання останньою міжнародних стандартів якості та управління ризиками, які виникають в процесі діяльності лабораторії.

З урахуванням наведеного, відсутність підтвердженої акредитації лабораторії СЛЕД на момент здійснення досліджень зі зразками (пробами) імпортованого товару та підготовки Висновків з урахуванням інших обставин встановлених під час розгляду справи ставить під сумнів достовірність відображених даних у таких висновках.

При цьому, з огляду на положення зазначеного Закону, самого факту акредитації СЛЕД у відповідні періоди та відсутність відповідного мотивування, суд апеляційної інстанції не може прийняти до уваги позицію директора Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби, викладену у листі від 22.09.2021 року. 

Крім того, відповідно до ч.1 ст.356 Митного кодексу України взяття проб (зразків) товарів здійснюється посадовими особами митного органу в рамках процедур митного контролю та митного оформлення з метою встановлення характеристик, визначальних для: 
1) класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД;
2) перевірки задекларованої митної вартості товарів;
3) встановлення країни походження товарів;
4) встановлення належності товарів до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих чи отруйних речовин;
5) встановлення належності товарів до предметів, що мають художню, історичну чи археологічну цінність;
6) встановлення належності товарів до таких, що виготовлені з використанням об`єктів права інтелектуальної власності, що охороняються відповідно до закону.

Частиною 2 вказаної норми закону передбачено, що зняття проб (зразків) товарів проводиться уповноваженими посадовими особами митного органу на підставі вмотивованого письмового рішення керівника цього митного органу або його заступника. 

Згідно ч.17 вказаної статті про взяття проб (зразків) товарів складається акт за формою, встановленою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що Акт про взяття 5 кондиціонерів (для проведення експертизи) для встановлення наявності чи відсутності хладогену та визначення загальної ринкової вартості кондиціонерів, вилучених по протоколу про порушення митних правил № 0073/50800/21, складено не було.

Тобто, було порушено процедуру відбору зразків товару для проведення експертизи, наслідком чого є те, що вказані зразки не можуть представляти собою увесь товар.

Отже, апеляційний суд, враховуючи встановлені обставини, вважає, що суд першої інстанції передчасно врахував висновок експертизи № 1420003302-0208 від 23.04.2021 року, як на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні вказаного правопорушення.

При апеляційному розгляді справи було залучено листа постачальника AUX Electric (Hong Kong) Company Limited від 31.08.2021 року (з перекладом), відповідно до якого відвантаження даної партії товару було здійснено через помилку працівників складу підприємства, що могло відбутись через людський фактор, значну завантаженість, а також через те, що на складі зберігається багато кондиціонерів, на яких відсутні позначки про наявність чи відсутність в системі хладогену. 

Суд апеляційної інстанції враховує, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (стаття 62 Конституції України).

У цій справі сукупністю доказів не доведено склад правопорушення, передбаченого ст.472 МК України, а саме не доведено наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення. Сам він категорично заперечує проти цього, надані ним документи (листа спеціаліста ОСОБА_3 від 22.03.2021 року про відсутність хладогенту у кондиціонерах, який ОСОБА_3 у подальшому належним чином не пояснений; Лист від виробника товару від 22.03.2021 з перекладом бюро перекладів “Міндра Н.О.” про відсутність хладогенту у кондиціонерах, лист постачальника від 31.08.2021 року про помилку працівників складу) підтверджують відсутність умислу ОСОБА_1 на вчинення вказаного правопорушення, отже підтверджуються відсутність вини. Як зазначив ОСОБА_1 , у своїх додаткових поясненнях до апеляційної скарги у нього були відсутні підстави зазначати іншу, ніж вказано у товаросупровідних документах, інформацію. 

При апеляційному розгляді справи представники ОСОБА_1 зазначили, що саме на момент подання декларації ОСОБА_1 був впевнений у відсутності в кондиціонерах хладогенту, що підтверджувалось наявними документами. У подальшому ж, після розгляду справи у нього виникли сумніви. Щоб не порушувати закон він звернувся 15.06.2021 року за отриманням ліцензії на імпорт вказаної партії кондиціонерів і отримав її 24.09.2021 року, сплативши при цьому 780,00 грн як плату за ліцензію. Копію ліцензії було долучено при апеляційному розгляді справи. Також ОСОБА_1 було отримано листа від 31.08.2021 року від виробника, який був долучений при апеляційному розгляді справи, відповідно до якого відвантаження даної партії товару було здійснено через помилку працівників складу.

Апеляційний суд враховує зазначені обставини, зважаючи також і на порушення процедури відбору зразків товару для проведення експертизи, відсутність акредитації СЛЕД Держмитслужби з 12.05.2020 року до 30.06.2021 року (тобто, на час проведення експертизи від 23.04.2021 року) та вважає, що вина ОСОБА_1 в інкримінованому йому правопорушенні не доведена. 

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає такими, що заслуговують на увагу, доводи ОСОБА_1 , даних ним, з посиланням на ст.268 МК України, у поясненнях на заперечення митниці, про те, що помилковість інформації (при припущенні) про відсутність хладогенту не призвело до уникнення заходів нетарифного регулювання, оскільки декларантом ТОВ "КФ Строй Мастер" отримано у встановленому порядку ліцензію на експорт вказаної партії товару.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, враховуючи вказані обставини, апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.472 МК України, підлягає скасуванню та провадження по справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу правопорушення, передбаченого ст.472 МК України.

Керуючись ст.ст.247, 294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В :

             Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити.

Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 27 липня 2021 року відносно  ОСОБА_1  за ст.472 Митного кодексу України скасувати і провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу правопорушення, передбаченого ст.472 Митного кодексу України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Майданік