ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/5913/19
Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого  судді:  Мороза В.Ф. - доповідач,
суддів: Коваль Л.А., Кузнецова В.О.
секретар судового засідання Кандиба Н.В.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 (суддя Юзіков С.Г.)

у справі № 904/5913/19
за позовом Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ", м. Київ 
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "КРИВОРІЖГАЗ",  м. Кривий Ріг Дніпропетровської області   
про стягнення 229 352 572,38 грн,- 

ВСТАНОВИВ:
У грудні 2019 року Акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" звернулося із позовом до Господарського суду Дніпропетровської області про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "КРИВОРІЖГАЗ" 190 172 987,65 грн - боргу за послуги балансування обсягів природного газу, 27 725 429,84 грн   - пені, 2 794 977,24 грн - 3% річних, 8 659 177,65 грн - інфляційних втрат. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем умов договору транспортування природного газу №1512000738 від 17.12.2015 в частині оплати за послуги балансування.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 у справі №904/5913/19 (суддя Юзіков С.Г.) у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивовано недоведеністю Позивачем вчинення дій з балансування газотранспортної системи, резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи. За таких обставин у суду відсутня можливість перевірки обсягу газу, використаного Позивачем для послуг балансування і, відповідно, визначення його вартості. З огляду на викладене, питання коефіцієнту, який слід застосувати при розрахунку вартості послуги балансування (1 чи 1,2) вирішити неможливо. У задоволенні позовних вимог про стягнення пені, річних та індексу інфляції також відмовлено, оскільки вони є похідними від суми боргу.
Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Позивач, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення, неповне з`ясування судом обставин справи, просив його скасувати, прийняти нове рішення про повне задоволення позову. Також заявив клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку, обґрунтоване тим, що повний текст рішення отримав лише 10.07.2020.
В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.
Узагальнений виклад доводів апеляційної скарги:
- судом неправильно застосовані норми матеріального права - ст. ст. 509, 525, 526, 530, 610, 629, 638, 642 Цивільного кодексу України, ст. ст. 179,   180 ГК України, неправильно та помилково розтлумачено норми Закону України «Про ринок природного газу», неправильно застосовані норми Кодексу ГТС, зокрема, розділу ХІV;
- у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи;
- Відповідачем був порушений п. 4.1. Договору №1512000738 від 17.12.2015 та вчасно не врегульовані небаланси;
- відповідно до п. 9.1 Договору Відповідач зобов`язаний сплатити Позивачу за послуги балансування, якщо у разі виникнення у нього негативного місячного небалансу він не буде врегульований відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем;
- обсяги небалансу замовника послуг транспортування природного газу - АТ «Криворіжгаз» були розраховані АТ «Укртрансгаз» за процедурою алокації, виходячи із тих даних, що були отримані від Відповідача;
- факт складання оператором ГТС акта надання послуг балансування свідчить про те, що замовником не було самостійно врегульовано місячний негативний небаланс;
- обсяг природного газу, відібраного Відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100 % розміру його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування було застосовано саме коефіцієнт 1,2;
- судом не враховано положення статей 50, 192 Податкового кодексу України, які наділяють позивача правом на коригування вартості попередньо наданих послуг.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 05.08.2020 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді   Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Чус О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.08.2020 зазначеною колегією суддів поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 у справі №904/5913/19. Розгляд справи №904/5913/19 призначено в судовому засіданні на 21.09.2020 на 14.00 год. Зупинено дію оскаржуваного рішення.
07.09.2020 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
21.09.2020 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи постанов Верховного Суду від 09.10.2019 у справі № 922/1382/18 та від 02.07.2020 у справі № 908/955/18; постанови Центрального апеляційного господарського суду від 02.03.2020 у справі № 908/955/18, яке судом задоволено, так як судова практика не є доказом в розумінні приписів ГПК України і для забезпечення сталості та єдності судової практики суд повинен враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Так, згідно із ч. 1 ст. 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
За приписами ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
А відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У судовому засіданні 21.09.2020 було оголошено перерву до 12.10.2020 - 14.00 год.
05.10.2020 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові пояснення, в яких останній підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, а також заперечив проти її задоволення, пославшись, в тому числі, на необхідність врахування позиції Верховного Суду при вирішенні подібних спорів, викладеній в ухвалі від 10.09.2020 у справі № 916/3201/19.
09.10.2020 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів постанови Центрального апеляційного господарського суду від 29.09.2020 у справі № 908/3408/19, яке судом задоволено, так як судова практика не є доказом в розумінні приписів ГПК України. 
12.10.2020 до Центрального апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких останній підтримав доводи своєї апеляційної скарги, та додатково повідомив суд про підписання Сторонами Додатку № 3 до договору в момент його укладення (т. 2 а.с. 218).
12.10.2020 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи ухвали Верховного Суду від 01.10.2020 у справі № 918/776/19, правовідносини у якій є подібними до справи, що наразі переглядається в апеляційному порядку, яке судом задоволено, так як судова практика не є доказом в розумінні приписів ГПК України.
У судовому засіданні 12.10.2020 було оголошено перерву до 11.11.2020 - 14.20 год.
11.11.2020 до Центрального апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких останній підтримав доводи своєї апеляційної скарги, наголосивши на правомірності та обґрунтованості заявлених позовних вимог.
11.11.2020 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Орєшкіної Е.В. по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєда І.М., Чус О.В. та прийнято зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 11.11.2020.
У судовому засіданні 11.11.2020 судом зупинено провадження по розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 у справі №904/5913/19 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19, про що постановлено відповідну ухвалу.
18.11.2020 до Центрального апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких останній підтримав доводи своєї апеляційної скарги, та додатково просив суд врахувати при її розгляді докази, надані на підтвердження пояснень, а саме: супровідний лист АТ «Криворіжгаз» від 10.01.2019 № 50103.2-Сл-496-0119; звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 2 від 10.01.2019 року за грудень 2018 року; супровідний лист АТ «Дніпропетровськгаз» від 08.02.2019 № 50103.2-Сл-3240-0219; звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 08.02.2019 року за січень 2018 року; звіт (без супровідного листа, із вхідним номером АТ «Укртрансгаз») про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 3 від 12.03.2019 року за лютий 2019 року (т. 2 а.с. 249-257).
Стосовно даного клопотання колегія суддів вважає за необхідне акцентувати увагу на наступному.
          Так, згідно ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення ЄСПЛ від 03.04.2008 у справі «Пономаренко проти України»).
Згідно ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
          Як передбачено п. 2 ч. 1 ст. 42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема: подавати докази, брати участь у дослідженні доказів.
При цьому, учасники справи зобов`язані: подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази (п. 4 ч. 2 ст. 42 ГПК України).
Відповідно до ч. 1 та 3 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч. 4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).
          Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Так заявником не обґрунтовано належним чином неможливість подання вищезазначених доказів до суду першої інстанції в межах процесуальних строків, як і не вказано про наявність об`єктивних перешкод для вчинення відповідної процесуальної дії на певному етапі.
Апеляційний суд зауважує, що виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції в суді першої інстанції.
В той же час, процесуальне законодавство допускає випадки подачі на стадії апеляційного розгляду нових доказів для підтвердження обставин, на які посилається сторона. Однак є неприйнятною ситуація, коли суд першої інстанції відмовив у позові, а заявник апеляційної скарги просить долучити до матеріалів справи нові докази лише з підстав його необізнаності щодо необхідності подання усіх наявних в нього доказів чи його суб`єктивної позиції щодо недоречності їх подання. Тим більше не може вважатися поважною причиною те, що суд не вимагав подання певних доказів, оскільки господарський процес побудований на принципах диспозитивності та змагальності сторін, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом й останні повинні добросовісно користуватися процесуальними правами та надати суду усі наявні у них докази, якими обґрунтовуються їх вимоги та заперечення.
Колегією суддів зважає, що прийняття судом до розгляду несвоєчасно поданих доказів без поважних на те причин, а лише через неналежну підготовку сторони щодо судового розгляду справи, порушує імперативні норми Господарського процесуального кодексу України та унеможливлює дотримання принципу рівності учасників справи і неупередженості суду. 
До того ж, відповідно до ч. 2 ст. 2 ГПК України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, (яким відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів), яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.01.2019 року у справі № 925/2028/15 та від 14.01.2020 року у справі № 925/1082/18).
Під час розгляду справи судом першої інстанції позивач не повідомляв суд про неможливість надання вищевказаних доказів, натомість, необхідність їх подання до суду апеляційної інстанції, на його думку, зумовлена необхідністю виконання завдань господарського судочинства та прийняття законної та обґрунтованої постанови.
Відповідно до правового висновку щодо застосування статей 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі № 909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку - позивача).
Отже, при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен письмово обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає (правова позиція Верховного Суду, наведена у постанові від 16.06.2021 у справі № 915/2222/19).
Акціонерним товариством "Укртрансгаз" не доведено винятковості випадку неможливості надання суду першої інстанції доказів, які просить долучити до справи на стадії апеляційного розгляду, як не надано і доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до частини восьмої статті 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Таким чином, позивач не дотримався чітко встановленого процесуальним законодавством порядку подання додаткових доказів в суді апеляційної інстанції, а отже не вчинив відповідної процесуальної дії, що, як наслідок, виключає вчинення судом апеляційної інстанції процесуальних дій щодо долучення та надання оцінки додатковим доказам (аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18.06.2019 у справі № 904/3582/18 та від 04.04.2019 у справі № 918/329/18).
19.03.2021 об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №922/3987/19 прийнято постанову.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.05.2021 провадження у справі № 904/5913/19 поновлено, розгляд апеляційної скарги АТ"УКРТРАНСГАЗ" призначено в судовому засіданні на 30.06.2021 о 14.00 год.
25.06.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові пояснення, з урахуванням висновків, викладених у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.03.2021 у справі № 922/3987/19, в яких останній заперечив проти задоволення апеляційної скарги, пославшись також на необхідність врахування правових висновків Верховного Суду при вирішенні подібних спорів, наведених в постанові від 27.05.2021 у справі № 904/5807/19 та ухвалі Верховного Суду від 08.06.2021 у справі № 903/904/19.
У зв`язку із звільненням з посади судді Центрального апеляційного господарського суду Широбокової Л.П. на підставі рішення Вищої ради правосуддя №1406/0/15-21 від 17.06.2021 розпорядженням керівника апарату суду №1605/21 від 06.07.2021 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи, за результатами якого, автоматизованою системою документообігу для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (доповідача) - ОСОБА_1., суддів - Кощеєва І.М., Чус О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.07.2021 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 у   справі   №904/5913/19 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді (доповідача) - ОСОБА_1., суддів - Кощеєва І.М., Чус О.В.; розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 у   справі №904/5913/19 призначено в судовому засіданні на 22.07.2021 на 11 год. 00 хв.
19.07.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові пояснення, з урахуванням висновків, викладених у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.03.2021 у справі № 922/3987/19, в яких наполягав на задоволенні апеляційної скарги.
21.07.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи постанов Верховного Суду від 23.02.2021 у справі № 924/538/18, від 08.06.2021 у справі № 911/1159/18, від 08.06.2021 у справі № 904/5147/19, від 08.06.2021 у справі № 924/59/20, від 09.06.2021 у справі № 926/2479/19, від 15.06.2021 у справі № 915/2360/19, від 22.06.2021 у справі № 908/3104/19, від 23.06.2021 у справі № 904/2611/18, яке судом задоволено, так як судова практика не є доказом в розумінні приписів ГПК України і для забезпечення сталості та єдності судової практики суд повинен враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2021 у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_1 з посади судді, для розгляду справи №904/5913/19 визначено   колегію у складі головуючого судді Мороза В.Ф., суддів Кузнецова В.О., Коваль Л.А.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.08.2021 зазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 у справі №904/5913/19; розгляд справи №904/5913/19 призначено в судове засідання на 23.09.2021 о 14 год. 30 хв.
16.09.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи постанов Верховного Суду від 22.07.2021 у справі № 922/4053/19, від 04.09.2021 у справі № 903/973/19, яке судом задоволено, так як судова практика не є доказом в розумінні приписів ГПК України і для забезпечення сталості та єдності судової практики суд повинен враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
У судовому засіданні 23.09.2021 було оголошено перерву до 28.10.2021 - 16.20 год.
28.10.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 904/5913/19 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 640/30563/21 за позовом AT «Криворіжгаз» до НКРЕКП про визнання протиправною бездіяльності НКРЕКП, зобов`язання затвердити обсяг різниці між фактично обґрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу та затвердженими НКРЕКП тарифами на розподіл природного газу, зобов`язання включити AT «Криворіжгаз» до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу.
В обґрунтування свого клопотання заявник посилається на те, що провадження у справі № 904/5913/19 підлягає зупиненню у зв`язку із об`єктивною неможливістю її розгляду до набрання законної сили рішенням у справі № 640/30563/21 за позовом AT «Криворіжгаз» до НКРЕКП про визнання протиправною бездіяльності НКРЕКП, зобов`язання затвердити обсяг різниці між фактично обґрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу та затвердженими НКРЕКП тарифами на розподіл природного газу, зобов`язання включити AT «Криворіжгаз» до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу, так як за результатами розгляду зазначеної справи НКРЕКП буде встановлено фактичний обсяг природного газу, який підлягає врегулюванню відповідно до вимог Закону України про списання, а також урегулювано наявність чи відсутність заборгованості за спірний період.
Також одночасно АТ "Криворіжгаз" подало друге клопотання про зупинення провадження по розгляду апеляційної скарги AT «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/5913/19 до розгляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 918/450/20.
Клопотання про зупинення відповідач обґрунтовує тим, що ухвалою Верховного Суду направлено на розгляд Об`єднаної палати касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Рівненької області від 24.11.2020 р. та постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 р. у справі № 918/450/20. Станом на момент подання клопотання про зупинення провадження у справі № 918/450/20 відсутня ухвала про передачу справи на розгляд та прийняття справи Об`єднаною палатою Верховного Суду, однак враховуючи те, що висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 918/450/20 сприятиме забезпеченню єдності судової практики, дотриманню принципу верховенства права, складовою якої є юридична визначеність, та принципу пропорційності, з урахуванням того, що постанова Верховного Суду є остаточною і виступає джерелом формування судової практики, є підстави відповідно до пункту 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України зупинити апеляційне провадження у справі № 904/5913/19 до перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду судових рішень у подібних правовідносинах у іншій справі № 918/450/20.
У судовому засіданні 28.10.2021 було оголошено перерву до 25.11.2021 - 15.30 год.
В судове засідання 25.11.2021 року з`явилися представник позивача (апелянта) та представники відповідача. 
У судовому засіданні 25.11.2021 представник Позивача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення у справі скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову. Також підтримав позицію, викладену у поданих додаткових поясненнях, наголосивши на обґрунтованості позовних вимог та безпідставності висновків суду першої інстанції в цій справі. При цьому заперечив проти задоволення заявлених клопотань Відповідача щодо зупинення апеляційного провадження.
Представники Відповідача в судовому засіданні 25.11.2020 проти апеляційної скарги заперечили, просили рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Підтримали позицію, викладену у поданому до суду відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях. Зазначили, що враховуючи п. 9.5 Договору, ч. 1 ст. 32 та ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу», пункт 2 розділу ХІІІ Кодексу ГТС, Позивачем не доведено, який саме обсяг обґрунтованих та реальних витрат понесено ним як оператором газотранспортної системи у зв`язку із здійсненням балансування та з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання Відповідачем своїх підтверджених номінацій. Згідно алокацій Відповідача та враховуючи методики їх розрахунку, розмір небалансу останнього складає менше 5% від обсягу природного газу, який було відібрано з газотранспортної системи, у зв`язку з чим підлягає застосуванню коефіцієнт компенсації - 1. Повторне здійснення балансування газу у лютому 2019 року за грудень 2018 року на підставі додаткового або коригуючого акту не передбачено положеннями договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з Відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18, від 12.06.2019 у справі №920/344/18, від 17.07.2019 у справі №906/408/18). Зазначили, що Відповідач не є замовником послуг транспортування природного газу щодо власних виробничих потреб; додатки №№ 1,2,3 до Договору не підписані, що не дає можливості встановити обсяг наданих послуг Позивачем Відповідачу; надані звіти не містять деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу, тобто складені з порушенням вимог Кодексу ГТС.
Розглянувши подані Відповідачем та підтримані в судовому засіданні його представниками клопотання про зупинення апеляційного провадження у справі № 904/5913/19, колегія суддів апеляційного суду протокольно відмовила в їх задоволені, виходячи з не доведеності заявником наявності підстав для зупинення апеляційного провадження. 
Зокрема, Відповідачем не надано доказів, які б підтверджували передачу справи № 918/450/20 на розгляд Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, так і про прийняття палатою справи до перегляду, а в Єдиному державному реєстрі судових рішень такі ухвали суду відсутні.
Також ним не надано доказів об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення справи № 640/30563/21, що розглядається в порядку адміністративного судочинства.
Крім того, ініціювання судового провадження за зверненням АТ «Криворіжгаз» з відповідними позовними вимогами мало місце вже на стадії апеляційного перегляду справи № 904/5913/19.
Слід зауважити, що сама по собі певна взаємопов`язаність двох справ ще не свідчить про неможливість розгляду справи № 904/5913/19 та відповідно прийняття судового рішення за результатом її апеляційного перегляду за наявними матеріалами.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 р. №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").
Колегія суддів також зазначає, що необґрунтоване зупинення провадження має наслідком недотримання положень Конвенції щодо "розумних строків розгляду справи", що може порушити вимоги статті 6 Конвенції стосовно забезпечення права на справедливий суд.
Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 17.12.2015 сторонами укладено Договір №1512000738 транспортування природного газу (далі - Договір), за п. 2.1. якого за цим Договором Оператор (Позивач) надає Замовнику (Відповідачу) послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в цьому Договорі вартість таких послуг.
Відповідно до п.2.3. Договору послуги, які можуть бути надані Замовнику за цим Договором:
послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі розподіл потужності);
послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі транспортування);
послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі балансування).
Обсяг послуг, що надається за цим Договором визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору (п.2.4. Договору).
Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п.2.5. Договору).
Додатки 1,2,3 є невід`ємною частиною цього Договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли Замовником Послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.8. Договору).
Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього Договору (п.5.1. Договору).
За порушення вимог щодо якості газу, який подається в газотранспортну систему Оператора або передається з неї Оператором, стягується додаткова плата, визначена умовами цього Договору (п.5.3. Договору).
Окремим додатком 3 до цього Договору між Оператором та Замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника (п.5.4. Договору).
На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі ЗВТ) (п.5.5. Договору).
У разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу (п.9.1. Договору).
Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою Вбалансування =БЦГ х К х QБГ,  де БЦГ - базова ціна газу;  QБГ  - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п.9.2. Договору).
Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.
Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи з виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п.9.4. Договору, у редакції Додаткової угоди №ДУ-1/1512000738 від 30.12.2016).
Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього Договору (п.11.4. Договору).
У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим Договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором (п.13.1. Договору).
Сторона, що не виконує умови цього Договору та (або) умови Кодексу, зобов`язана в повному обсязі відшкодувати збитки, завдані іншій стороні (п.13.2. Договору).
Оператор відповідає за втрату газу Замовника в газотранспортній системі під час його транспортування від точки входу до точки виходу у розмірі фактичних втрат, якщо не доведе, що втрата сталася не з його вини (п.13.3. Договору).
Оператор несе відповідальність за неналежне надання послуг транспортування природного газу лише з моменту його отримання в точці входу та до моменту передачі природного газу в точці виходу (п.13.4. Договору).
У разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.13.5. Договору).
Сторони добросовісно співпрацюють з метою забезпечення ефективної та безпечної експлуатації і використання газотранспортної системи. Сторони зобов`язуються вживати всіх можливих заходів задля уникнення або зменшення збитків. Сторона не має права на відшкодування збитків у тій частині, в якій вона могла б їх уникнути в разі вжиття всіх залежних від неї заходів (п.13.6. Договору).
Як стверджує Позивач, ним встановлено наявність у Відповідача негативних місячних небалансів природного газу за загальний період з липня 2018 по лютий 2019, які на думку Позивача виникли у Відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи Відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу.
За даними Позивача, у зв`язку з нездійсненням Відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи, Позивач надав Відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів на загальну суму 190 172 987,65 грн., що підтверджується односторонніми актами про надання таких послуг: №07-18-1512000738-Баланс від 31.07.2018, №08-18-15-12000738-Баланс від 31.08.2018, №09-18-1512000738-Баланс від 30.09.2018, №10-18-1512000738-Баланс від 31.10.2018, №11-18-1512000738-Баланс від 30.11.2018, №12-18-1512000738-Баланс від 31.12.2018, №01-19-1512000738-Баланс від 31.01.2019, №02-19-1512000738-Баланс від 28.02.2019.
Зазначені акти надіслані Відповідачу разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу супровідними листами (№TSОВИХ-18-2079 від 14.08.2018, №TSОВИХ-18-2371 від 13.09.2018, №TSОВИХ-18-2648 від 13.10.2018, №TSОВИХ-18-2895 від 14.11.2018, №TSОВИХ-18-3207 від 14.12.2018, №2001ВИХ-19-79 від 14.01.2019, №2001ВИХ-19-79 від 14.01.2019, №2001ВИХ-19-582 від 14.02.2019, №2001ВИХ-19-939 від 14.03.2019).
Позивач наполягає, що з моменту отримання Відповідачем вказаних актів, рахунків на оплату та звітів по точкам входу/виходу у останнього відповідно до п. 9.4. Договору та п. 4 глави 4 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи виникли зобов`язання з  оплати таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів.
В свою чергу, Відповідач у встановлений Договором строк не оплатив послуги балансування на загальну суму 190 172 987,65 грн., а тому з посиланням на п.13.5. Договору Позивач нарахував пеню в розмірі 27 725 429,84 грн. за період з 01.07.2018 по 27.06.2019, нарахування проводилося за кожним актом окремо.
Посилаючись на ст. 625 ЦК України, на прострочений борг Відповідача Позивач нарахував 3 % річних - 2 794 977,24 грн. за період з 01.07.2018 по 27.06.2019, 8 659 177,65 грн. - індексу інфляції з жовтня 2018 по травень 2019, нарахування проводилося за кожним актом окремо.
Наведені обставини стали причиною звернення Позивача з позовом та є предметом спору у даній справі.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що Позивач   не надав доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи. Зокрема, ним не надано   доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи. Оскільки чинним законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи, шляхом вчинення Оператором ГТС (Позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а Позивачем доказів вчинення таких дій до матеріалів справи не надано, суд вважає, що Позивач не довів надання послуг балансування за спірними відносинами, а відтак позовні вимоги є необґрунтованими.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.
Так, предметом доказування, відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Предметом доказування у даній справі є наявність між сторонами договірних відносин, узгодження всіх істотних умов договору, факт надання Позивачем послуг балансування обсягів природного газу, наявність боргу у Відповідача за послуги балансування за договором транспортування природного газу, правомірність нарахування штрафних санкцій.
Правовідносини з транспортування природного газу регулюються Законом "Про ринок природного газу", Законом "Про нафту і газ", Законом "Про трубопровідний транспорт", Законом "Про природні монополії", Кодексом ГТС, Кодексом газорозподільних систем, затвердженим положенням НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, рішеннями НКРЕКП.
Апеляційний суд зауважує, що Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1437 "Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП щодо впровадження добового балансування на ринку природного газу та процедури розробки, подання і затвердження Плану розвитку газотранспортної системи на наступні 10 років" було внесено зміни до Кодексу ГТС у зв`язку із введенням добового балансування замість місячного та запровадженням роботи інформаційної платформи. Ця постанова набрала чинності з 01.08.2018.
Відповідно до Кодексу ГТС в редакції від 01.08.2018, інформаційна платформа - це електронна платформа у вигляді веб-додатка в мережі Інтернет, функціонування та керування якою забезпечується Оператором ГТС, яка використовується для забезпечення надання послуг транспортування природного газу відповідно до вимог цього Кодексу (далі - інформаційна платформа).
Таким чином, з 01.08.2018 Кодексом ГТС передбачено функціонування інформаційної платформи, яка істотно змінила процедуру взаємодії між суб`єктами ринку природного газу. Функціонування платформи забезпечує Оператор ГТС задля надання послуг транспортування природного газу відповідно до Кодексу ГТС. Платформа дозволяє автоматизувати процеси електронної взаємодії та документообігу між суб`єктами ринку природного газу - Оператором ГТС, операторами газорозподільних мереж (ГРС) та замовниками послуг транспортування газу. Платформа дозволяє операторам ГТС та ГРС бачити статус небалансів замовників послуг транспортування газу. Інформаційна платформа почала працювати в штатному режимі з 01.03.2019.
Як вже було зазначено, постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1437, яка відповідно до її п. 12 набирає чинності з 01.08.2018, внесено зміни до Кодексу ГТС, в тому числі такі, що пов`язані з функціонуванням інформаційної платформи.
Водночас, постановою НКРЕКП від 27.07.2018 №788 (з урахуванням змін, внесених постановами НКРЕКП від 28.09.2018 №1134 та від 30.11.2018 №1573) встановлено, що Укртрансгаз як Оператор ГТС допустив порушення абз.абз. 2, 3 п. 1 гл. 5 роз. IV Кодексу ГТС у частині здійснення Оператором ГТС до 05.07.2018 первинної реєстрації споживачів за постачальником в інформаційній платформі на наступний газовий місяць та надання до 10.07.2018 через інформаційну платформу всім постачальникам, зареєстрованим на платформі, реєстру їх споживачів.
У зв`язку з цим, Регулятор постановив, що на період усунення порушень та приведення дій Укртрансгазу у відповідність до вимог законодавства, створення та забезпечення функціонування інформаційної платформи, комерційне балансування (зокрема визначення фінансового забезпечення, подання номінацій/реномінацій, проведення алокацій, визначення небалансів, визначення плати за нейтральність) за період серпень 2018 року - лютий 2019 року здійснювати відповідно до положень Кодексу ГТС в редакції, що діє станом на день прийняття цієї постанови.
Згідно з ч. 9 ст. 14 Закону "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики і комунальних послуг" Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг. Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. (ч. 5 ст. 14 Закону "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики і комунальних послуг").
При цьому хоча вказані постанови НКРЕКП є індивідуально-правовими актами та стосуються виключно питання накладення штрафу на Укртрансгаз за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу, а також не вносять змін до Кодексу ГТС та не є нормативно-правовими актами, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України, а відтак, не поширюються на всіх суб`єктів ринку природного газу (правовий висновок Верховного Суду у постанові від 20.10.2020 у справі №910/17533/19), однак колегія суддів вважає, що вони підлягають врахуванню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 та ст. 1 Закону "Про ринок природного газу" (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства. Регулятором є НКРЕКП.
Пунктами 1, 7, 11 ч. 3 ст. 4 Закону "Про ринок природного газу" передбачено, що до повноважень Регулятора належить видача ліцензій на право провадження видів діяльності на ринку природного газу, що підлягають ліцензуванню з урахуванням положень статті 9 цього Закону, та нагляд за дотриманням ліцензійних умов ліцензіатами; затвердження правил балансування як частини кодексу відповідної газотранспортної системи; забезпечення дотримання операторами газотранспортних і газорозподільних систем, а також іншими суб`єктами ринку природного газу (крім споживачів) їхніх обов`язків згідно з цим Законом та іншими відповідними актами законодавства, у тому числі обов`язків щодо співпраці та взаємодії із суб`єктами ринку природного газу інших держав - сторін Енергетичного Співтовариства.
Регулятор здійснює моніторинг функціонування ринків у сферах енергетики та комунальних послуг, який забезпечується шляхом проведення аналізу та оцінки, зокрема виконання операторами систем передачі та розподілу, операторами газотранспортної та газорозподільних систем їхніх функцій та зобов`язань відповідно до законодавства (п. 11 ч. 1 ст. 20 Закону "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг").
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 17 Закону "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.
Вказану норму доповнює також п. 5 ч. 4 ст. 19 зазначеного Закону, яким передбачено, що під час здійснення державного контролю Регулятор має право приймати рішення про усунення виявлених порушень, обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.  
На підставі цього можна зробити висновок, що ухвалені Регулятором рішення щодо застосування відповідної редакції Кодексу ГТС є обов`язковими для Укртрансгазу як суб`єкта ринку природного газу - Оператора ГТС, якому воно було адресоване. А тому Укртрансгаз зобов`язаний до спірних правовідносин застосовувати саме положення Кодексу ГТС в редакції постанови НКРЕКП від 28.04.2017 №615.
Відповідно, до спірних правовідносин за період: липень 2018 року - лютий 2019 року мають застосовуватись положення Кодексу ГТС в редакції 2017 року.
Аналогічні правові висновки наведено у Постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.07.2021 у справі № 927/1041/19.
Апеляційний суд зазначає, що необхідним етапом для правильного вирішення справи є також з`ясування юридичної природи послуги балансування.
Визначення основних термінів, пов`язаних з функціонуванням ринку природного газу, містяться в ст. 1 Закону "Про ринок природного газу" (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних відносин):
- Газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу;
- Газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;
- Оператор газотранспортної системи - суб`єкт  господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників);
- Оператор газорозподільної системи (оператор ГРС) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників);
- Замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG;
- Споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини;
- Ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG;
- Доступ - право користування потужністю об`єкта газової інфраструктури в обсязі та на умовах, встановлених у договорі про надання послуг транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу або послуг установки LNG;
- Розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;
- Транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.
Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими  постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496, а також положеннями  Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та  Господарського кодексів України.
Як передбачено частиною 1 статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Господарське зобов`язання виникає, зокрема із господарського договору (стаття 174 ГК України).
У відповідності до пункту 1 частини 2 статті 11 ЦК України договір - є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків. Цивільні права і обов`язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.
Відповідно до ч. 1, 2   ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу"   транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.
Договір транспортування природного газу має відповідати Типовому договору транспортування природного газу, затвердженому постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497.
Згідно з п. 3 гл. 3 розд. І Кодексу ГТС, Укртрансгаз як Оператор ГТС (станом на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечував стале функціонування газотранспортної системи та виконання договорів транспортування природного газу із замовником послуг транспортування; функціонування газотранспортної системи в скоординований та ефективний спосіб зі збереженням необхідної надійності транспортування природного газу та його якості; вжиття заходів, необхідних для надійного функціонування газотранспортної системи; балансування системи та управління перевантаженнями в газотранспортній системі, а також проведення розрахунків із замовниками послуг транспортування, які виникають через їх незбалансованість.
Відповідно до п. 5 гл. 1 розд. 1 Кодексу ГТС за договором транспортування природного газу Оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
Пунктом 1 гл. 1 розд. VIII Кодексу ГТС передбачено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.
Відповідно до п. 2 гл. 2 розд. ІХ Кодексу ГТС у договорі транспортування природного газу чи його окремому додатку зазначаються відповідні фізичні точки входу та/або виходу, розподілена потужність, на яку замовник послуг транспортування має право, тип потужності (гарантована чи переривчаста), обсяг потужності та період її використання (строк, на який потужність була розподілена).
Повертаючись до визначення понять, яке наведено у гл. 1 розд. І Кодексу ГТС, необхідно звернути увагу на таке:
- Балансування системи - діяльність, яка здійснюється Оператором ГТС в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування (п.5 гл.1 розд. І Кодексу ГТС);
- Фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу;
- Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації (п. 5 гл. 1 розд. І Кодексу ГТС).
Відповідно до п. 1 гл. 1 розд. ХІІІ Кодексу ГТС замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.
Згідно з положеннями п.п. 1, 3 гл. 4 розд. ХIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться Оператором ГТС після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу.
У разі, якщо обсяги природного газу, що надходять до газотранспортної системи на точці входу та обсяги, які відбираються на точці виходу, відрізняються, фактично виникає небаланс: позитивний небаланс - у разі перевищення обсягів поданого природного газу над відібраним (фактичне перевищення пропозиції над попитом), негативний - у разі перевищення обсягів відібраного природного газу над поданим (перевищення попиту над пропозицією) (п.5 гл.1 розд.І, гл.1 розд. XIV Кодексу ГТС). Послуги балансування, які надаються Оператором ГТС в межах послуг з транспортування природного газу, мають на меті забезпечення рівноваги між обсягами природного газу, що були подані та відібрані в/з ГТС.
Слід наголосити, що процес визначення розміру місячного небалансу в розрізі споживачів здійснюється Оператором ГТС, і цей процес (як і відповідний документ) називається "алокація". Алокація - віднесення Оператором ГТС природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.
В свою чергу, місячна номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).
Аналіз положень Кодексу ГТС дає підстави для висновку, що негативний місячний небаланс може покриватись як Оператором ГТС шляхом надання послуг з балансування, так і оператором ГРС самостійно (шляхом купівлі природного газу у інших замовників послуг балансування або відбору природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації за цей газовий місяць) відповідно до п.п. 4, 7 гл. 3 розд. XIV Кодексу ГТС.
При цьому послуги з транспортування природного газу і послуги з балансування є пов`язаними одна з одною і надаються на підставі єдиного договору про транспортування природного газу.
Подібні за змістом правові висновки наведено у Постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.07.2021 у справі № 927/1041/19.
Колегія суддів зауважує, що постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (у редакції станом на момент укладення договору) затверджено типовий договір транспортування природного газу. Додатки до нього є його невід`ємною частиною:  
- додаток 1 - розподіл потужності;
- додаток 2 - транспортування, що передбачає плановий обсяг фізичного транспортування природного газу за кожен місяць;
- додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
За положенням ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Зокрема, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 ст. 180 ГК України). При цьому відповідно до ч. 4 ст. 180 ГК України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Згідно із ч.ч. 1, 8 ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.
Як встановлено судом першої інстанції, за своєю правовою природою укладений між сторонами у справі договір №1512000738 від 17.12.2015 є договором про надання послуг, згідно з яким позивачем можуть надаватися відповідачу послуги замовленої потужності, фізичного транспортування, а також балансування обсягів природного газу. 
Балансування є саме послугою, а не товаром, оскільки надання послуги балансування газу не передбачає жодної операції з постачання газу позивачем відповідачу, а є лише наданням послуг для усунення дисбалансу, який виникає в газотранспортній системі України у випадку виявлення фактів небалансів (позитивних чи негативних) (правовий висновок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 23.09.2021 у справі № 913/64/17).
Відповідно до п.2.4. Договору обсяг послуг, що надається за цим Договором визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору.
В свою чергу, Додатки 1,2,3 є невід`ємною частиною цього Договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли Замовником Послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.8. Договору).
Окремим додатком 3 до цього Договору між Оператором та Замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника (п.5.4. Договору).
Колегія суддів зауважує, що учасниками справи не надано суду доказів підписання сторонами Договору Додатків 1 та 2, натомість, в матеріалах справи міститься додаток 3 до Договору, який з боку Замовника підписаний невідомою особою (без зазначення прізвища, ім`я та посади підписанта) (т. 2 а.с. 218).
Варто зазначити, що надання послуг балансування, визначення їх обсягу та вартості перебуває у безпосередньому зв`язку з обсягом послуг транспортування природного газу. Відсутність узгоджених між сторонами умов щодо обсягів та порядку надання послуг транспортування у додатках 1 та 2 унеможливлює виконання й решти положень договору, зокрема і в частині визначення обсягів та вартості послуг балансування (правовий висновок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 04.08.2021 у справі № 903/973/19).
Таким чином, виходячи з аналізу зазначених положень законодавства в сукупності з умовами Договору, не підписання додатків 1, 2 до Договору свідчить про неузгодженість істотних договірних умов щодо надання послуг балансування.
З огляду на викладене, апеляційному суду необхідно з`ясувати, чи можливо в такому випадку для врегулювання спірних правовідносин застосувати умови Типового договору.
Відповідно до ч. 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим державним органом або органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.
Згідно зі ст. 184 ГК України укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених ст. 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами ст. 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.
Частиною 1 ст. 32 Закону "Про ринок природного газу" передбачено, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.
Пунктом 5 гл. 1 розд. 1 Кодексу ГТС в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
Також відповідно до п. 2 гл. 1 розд. IV Кодексу ГТС правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування газотранспортної системи, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497.
Як вже було зазначено, Типовий договір транспортування природного газу затверджено постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (зі змінами, в тому числі відповідно до постанов НКРЕКП від 24.11.2016 №2016, від 24.11.2016 №2017, від 27.12.2017 №1437 тощо).
При цьому постановою Регулятора від 27.12.2017 №1437 зобов`язано суб`єкт господарювання, що здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, привести свої договірні відносини у відповідність до вимог Типового договору. Постанови НКРЕКП від 24.11.2016 №2016, від 24.11.2016 №2017 таких положень не містили.
Крім того, пунктом 17.3 Договору №1512000738 від 17.12.2015 передбачено, що в разі внесення та затвердження Регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього Договору. Аналогічне положення міститься також у п. 17.3 Типового договору.
Звідси слідує, що АТ «Укртрансгаз» повинно використовувати типову форму договору транспортування природного газу, що затверджується Регулятором, для укладення всіх договорів транспортування природного газу. Питання врегулювання всіх решти технічних умов транспортування природного газу здійснюється шляхом укладення між сторонами відповідних додаткових угод, а за відсутності згоди - в судовому порядку.
Подібні за аналогією висновки наведені у постановах Верховного Суду від 12.04.2018 у справі № 906/316/17 та від 11.12.2018 у справі № 921/375/17-г/14, від 12.03.2019 у справі № 904/2258/18.
Апеляційний суд наголошує, що станом на момент виникнення та в період дії спірних правовідносин (липень 2018 року - лютий 2019 року) зміни до Типового договору вносились відповідно до постанов НКРЕКП від 24.11.2016 №2016, від 24.11.2016 №2017, від 27.12.2017 №1437 та від 04.12.2018 №1598. 
Водночас, відповідні зміни до Договору в порядку та на умовах, визначених п. 17.3, внесені не були.
Апелянтом вказані обставини належними доказами не спростовані, зокрема, суду не надано доказів підписання сторонами додаткових угод щодо приведення Договору №1512000738 від 17.12.2015 у відповідність до Типового договору, за винятком Додаткової угоди № ДУ-1/1512000738 від 30.12.2016 (т. 1 а.с. 22-24), яка проте не охоплювала зміни умов, що відбулись у 2017-2018 роках.
До того ж в частині, що стосувалася регулювання послуг балансування, було внесено зміни лише в пункт 9.4. Договору, який викладено у такій редакції: "9.4 Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних у абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій а державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період".
Тим не менш, якщо Договір, укладений сторонами, не відповідає змісту Типового договору, або у разі не приведення Договору у відповідність до вимог Типового договору з урахуванням внесених до нього змін, чинне законодавство не передбачає можливості безпосереднього застосування до відповідних правовідносин Типового договору (правова позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 28.07.2021 у справі № 927/1041/19).
Колегія суддів звертається до даної позиції суду касаційної інстанції та наголошує, що ст.ст. 4, 5, 7 ЦК України передбачено, що цивільні правовідносини регулюються актами цивільного законодавства, договором, звичаєм.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).
Типовий договір у розумінні ст. ст. 179, 184 ГК України не є ні нормативним актом, ні самостійним укладеним договором. Натомість він становить собою сукупність істотних умов, які уповноважений орган визначає як такі, що є обов`язковими при укладенні сторонами договору відповідного типу, однак такі умови можуть бути конкретизовані, що є невід`ємним правом сторін при встановленні, зміні або припиненні їх взаємних прав та обов`язків.
Як вже було згадано, відповідно до ч. 1 ст. 630 ЦК України (в редакції, яка діяла в період існування спірних правовідносин) договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку.
Разом з тим, Договір №1512000738 від 17.12.2015 не містить такого положення.
При цьому частина 2 ст. 630 ЦК України передбачає, що якщо у договорі не міститься посилання на типові умови, такі типові умови можуть застосовуватись як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам ст. 7 цього Кодексу. 
Однак необхідно зазначити, що звичаєм можуть регулюватися певні правила, процедури, порядок дій, але не обсяг послуг балансування, який має надаватися відповідно до договору.
Кодекс ГТС одним із основоположних принципів називає надання Оператором ГТС послуг доступу та приєднання до газотранспортної системи виключно на договірних засадах (п. 4 гл. 1 розд. І Кодексу ГТС).
Відтак, застосування Типового договору до спірних правовідносин при наявності укладеного Договору також призведе до порушення гарантованого законом права сторін на застосування елементу волевиявлення шляхом конкретизації відповідних типових умов договору, передбаченого ст.ст. 179, 184 ГК України.
За таких умов, апеляційний суд констатує неможливість урегулювання спірних відносин щодо врегулювання небалансів безпосередньо на підставі Типового договору.
При цьому колегія суддів відхиляє аргументи апелянта про відсутність підстав для врахування висновків Верховного Суду щодо застосування ст.ст. 179, 180 ГК України, ст. 638 ЦК України у подібних відносинах, викладених у постанові від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, виходячи з такого.
На розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду було передано справу №922/3987/19 з мотивів необхідності відступити від висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16.
За результатами розгляду справи №922/3987/19 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду не знайшла підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16, а тому останні можуть бути застосовані при розгляді справи №904/5913/19.
Водночас, апеляційний суд бере до уваги також і те, що постановою Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, яка прийнята 19.03.2021 у справі №922/3987/19, до розгляду якої зупинялося провадження у цій справі, справу направлено на новий розгляд до господарського суду першої інстанції у зв`язку з неповним встановленням обставин справи та відсутністю викладеного висновку по суті спору.
Поміж іншого, окремо заслуговує на увагу та обставина, що чинне законодавство гарантує сторонам право на захист власних прав та законних інтересів у разі, якщо укладений ними договір не відповідає змісту типового договору, в тому числі шляхом визнання договору, його положень недійсними (постанова Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №904/2258/18), зобов`язання укласти договір у відповідній редакції (постанова Верховного Суду від 18.09.2020 у справі №916/1423/18) тощо.
В той же час, досліджуючи питання можливості захисту порушених прав особи, яка звертається до суду, варто зважати на те, що статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 зазначеної Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.
Визначений згаданою статтею засіб захисту повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005, заява № 38722/02).
Згідно ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. 
А відповідно до ч. 1 та 2 ст. 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Верховний Суд неодноразово зазначав, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом належним способом. Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам необхідно виходити з його ефективності. Це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування (пункт 57 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 у справі № 338/180/17, постанова Верховного Суду від 12.02.2020 у справі 761/17142/15-ц).
Необхідно також зауважити, що 05 лютого 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 924/196/19, а до цього від 30 січня 2020 року у справі № 904/1093/19 та від 20 січня 2020 року у справі № 902/803/17 вказував на принцип «jura novit curia» або «суд знає закони».
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц (провадження № 14-473цс18) та від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (провадження № 14-104цс19)).
При цьому суд, з`ясувавши під час розгляду справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну їх правову кваліфікацію та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19)). Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним під час вирішення судом питання про те, яким законом потрібно керуватися для вирішення спору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 761/6144/15-ц (провадження № 61-18064св18)).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 наголосила, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яку правову норму необхідно застосувати для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Враховуючи відсутність правової підстави для отримання АТ «Криворіжгаз» послуг транспортування природного газу (неузгодження істотних договірних умов на надання послуг балансування), стягнення АТ «Укртрансгаз» коштів може здійснюватися відповідно до положень ст. 1212 ЦК України, але виключно у разі доведення факту набуття АТ «Криворіжгаз» природного газу, який належав АТ «Укртрансгаз», без достатньої правової підстави або шляхом стягнення суми збитків, якщо буде доведено, що АТ «Укртрансгаз» придбавався газ з метою балансування негативних місячних небалансів, які виникли внаслідок відбирання АТ «Криворіжгаз» природного газу для задоволення власних потреб, і не був компенсований Оператору ГТС через договірні механізми (оплату послуг балансування).
Проте, захисту підлягає лише порушене право, а тому, перш ніж з`ясувати можливість застосування ефективного захисту порушених прав позивача, апеляційний суд має встановити чи мало місце таке порушення взагалі, і якщо так, дослідити причетність відповідача (причинно-наслідковий зв`язок між порушенням та діями/бездіяльністю останнього).
Згідно з положеннями статті 2 Господарського процесуального кодексу України та статей 15, 16 Цивільного кодексу України підставою для захисту прав (охоронюваних законом інтересів) є його порушення, невизнання або оспорення. Зазначені норми визначають об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
У розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Так, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність / відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення / захисту в обраний спосіб. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22 січня 2019 року у справі № 912/1856/16 та від 14 травня 2019 року у справі № 910/11511/18.
Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (правовий висновок викладений у Постанові КГС ВС від 26.01.2021 у справі № 903/249/20).
Згідно з положеннями статей 2, 4, 5  ГПК України, статей 15, 16 ЦК України підставою для захисту цивільного права чи охоронюваного законом інтересу є його порушення, невизнання чи оспорення. Отже задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем відповідно до вимог процесуального законодавства обставин щодо наявності в нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу). А також порушення (невизнання, оспорення) зазначеного права відповідачем з урахуванням належності обраного способу судового захисту (правова позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду наведена в постанові від 09.10.2018р. у справі №910/2062/18).
Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 16.10.2019 року у справі № 525/505/16-ц).
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові (аналогічний висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/1972/17, від 23.05.2019 у справі № 920/301/18, від 25.06.2019 у справі № 922/1500/18, від 31.10.2019р. у справі № 916/1134/18, від 24.12.2019 у справі № 902/377/19, від 02.04.2020 у справі № 910/7160/19, від 01.07.2021 у справі № 910/7029/20).
Як вже було встановлено апеляційним судом, для регулювання відносин щодо подання номінацій/реномінацій, визначення небалансу в період з липня 2018 року по лютий 2019 року мають застосовуватися положення Кодексу ГТС в редакції постанови НКРЕКП від 28.04.2017 №615.
При цьому постановами НКРЕКП встановлювався обов`язок для АТ «Укртрансгаз» приймати номінації і реномінації у формі та у спосіб, що прямо визначені Регулятором.
Так, як встановлено п.п. 2 п. 2 постанови НКРЕКП від 20.11.2018 №1573, АТ «Укртрансгаз» зобов`язано приймати номінації/місячні номінації/реномінації: (і) на грудень 2018 року в паперовому або електронному вигляді (в інформаційній платформі з накладенням електронного підпису уповноваженої особи замовника послуг транспортування); (іі) на січень - лютий 2019 року виключно в інформаційній платформі в електронному вигляді з накладенням електронного підпису уповноваженої особи замовника послуг транспортування.
Номінація/місячна номінація/реномінація використовується як тестова інформація для формування в інформаційній платформі добової номінації замовника послуг транспортування на вхід та вихід. У випадку надання місячної номінації/реномінації без деталізації добових обсягів формування в інформаційній платформі добової номінації на вихід здійснюється шляхом поділу загального обсягу природного газу на кількість днів у місяці (п. 3 постанови НКРЕКП від 20.11.2018 № 1573).
Позивач вказує, що ним було встановлено наявність у Відповідача негативного небалансу в липні в обсязі 325,867 тис.куб.м, в серпні в обсязі 2 827.723 тис.куб.м, у вересні в обсязі 2400,370 тис.куб.м, в жовтні в обсязі 200,215 тис.куб.м, у листопаді в обсязі 203,675 тис.куб.м, в грудні в обсязі 2 456,804 тис.куб.м, у січні в обсязі 4 050,193 тис.куб.м та у лютому 1 598,735 тис.куб.м, що підтверджується наявними в матеріалах справи (т. 1 а.с. 29-112): алокаціями (звітами) АТ "Криворіжгаз" про поділ фактичного обсягу природного газу за липень-листопад 2018, електронними файлами АТ "Криворіжгаз" (з цифровим підписом) про поділ фактичного обсягу природного газу за грудень 2018, січень-лютий 2019, Звітами по точках входу/виходу за липень-грудень 2018 та січень-лютий 2019. На виконання умов договору Позивач надав Відповідачу послуги балансування обсягів природного газу, про що було складено односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу №07-18-1512000738-Баланс від 31.07.2018, №08-18-15-12000738-Баланс від 31.08.2018, №09-18-1512000738-Баланс від 30.09.2018, №10-18-1512000738-Баланс від 31.10.2018, №11-18-1512000738-Баланс від 30.11.2018, №12-18-1512000738-Баланс від 31.12.2018, №01-19-1512000738-Баланс від 31.01.2019, №02-19-1512000738-Баланс від 28.02.2019; з рахунками 07-18-1512000738-Баланс від 31.07.2018 на суму 4 150 713,97 грн., №08-18-1512000738-Баланс від 31.08.2018 на   суму 40 626 045,65 грн., №09-18-1512000738-Баланс від 30.09.2018 на суму 38 437 266,91 грн., №10-18-1512000738-Баланс від 31.10.2018 на суму 2 967 135.36 грн., №11-18-1512000738-Баланс від 30.11.2018 на суму 2 818 885.13 грн., №12-18-1512000738-Баланс від 31.12.2018 на суму 33 042 826.32 грн., який в подальшому Позивачем скориговано рахунком №12-18-1512000738-Баланс/КОР від 26.02.2019 на суму 33 027 783,16 грн., №01-19-1512000738-Баланс від 31.01.2019 на суму 51 114 608,59 грн., №02-19-1512000738-Баланс від 28.02.2019 на суму 17 030 548,88 грн.; та листами відповідно 17.08.2018, 19.09.2018, 18.10.2018, 15.11.2018, 18.12.2018, 16.01.2019, 20.02.2019, 12.03.2019 (коригуючий акт), 15.03.2019 були направлені на адресу Відповідача. В листах Позивач просив оплатити послуги балансування в термін, визначений договором транспортування природного газу. 
Позивач стверджує, що Відповідач порушив умови Договору транспортування природного газу №1512000738 щодо оплати вартості наданих Позивачем послуг балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в період липень-грудень 2018, січень-лютий 2019, у зв`язку з чим просить стягнути з Відповідача 190 172 987,65 грн. - боргу за послуги балансування обсягів природного газу, 27 725 429,84 грн. - пені, 2 794 977,24 грн. - 3% річних, 8 659 177,65 грн. - інфляційних втрат, розрахунок яких доданий до позовної заяви (т. 1 а.с. 113-115).
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначав, що Оператором ГТС (Позивачем) не надано суду доказів вчинення конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а отже й не доведено надання послуг балансування за спірними відносинами.
Водночас, апелянт вважає, що місцевий господарський суд не дослідив наданих ним належних і допустимих доказів наявності чотирьох умов, які у сукупності свідчать про виникнення у відповідача обов`язку з оплати послуг балансування.
Зокрема, скаржник посилається на правові позиції, що містяться у постановах Верховного Суду від 17.07.2019 у справі №904/408/18, від 18.09.2018 у справі №922/1580/18, від 18.06.2019 у справі №912/1558/18, та зазначає, що обов`язок оплати послуг балансування виникає у замовника за наявності сукупності передбачених Кодексом чотирьох умов (обставин) (1) виникнення негативного місячного небалансу; (2) не врегулювання замовником цього небалансу самостійно; (3) оформлення оператором одностороннього акту; (4) надання оператором замовнику розрахунку вартості послуг балансування та рахунку-фактури, а "сам факт складення позивачем як оператором ГТС односторонніх актів свідчить про те, що замовником не було врегульовано місячний негативний небаланс".
Колегія суддів відхиляє такі доводи заявника апеляційної скарги з огляду на те, що передбачений Кодексом ГТС порядок оплати послуг з балансування (чотири умови) діє лише у випадку укладення сторонами договору про надання послуг з балансування. Якщо такий договір не є укладеним або якщо сторонами не погоджено істотних договірних умов щодо надання послуг балансування, як встановлено апеляційним судом у цій справі, то позивач - Оператор ГТС має надати суду не лише односторонні акти та розрахунки, але й докази фактичного надання ним послуг з балансування. 
При цьому наявність у замовника негативного небалансу, підтверджена відповідними доказами, ще не є свідченням надання Оператором ГТС послуг з балансування, адже оператор ГРС мав можливість самостійно врегулювати небаланс (п. 4 гл. 3 розд XIV Кодексу ГТС у редакції 2017 року). 
Отже, апелянт помилково ототожнює факт наявності небалансу із фактом надання Оператором ГТС послуг балансування.
У ч. 2 ст. 28 Закону "Про ринок природного газу" передбачено, що оператор ГРС придбаває енергоресурси, необхідні для здійснення своєї господарської діяльності, у недискримінаційний та прозорий спосіб.
У ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками.
Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи.
Такі правила мають бути засновані на ринкових принципах.
Такі правила мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.
Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи.
Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу.
Статтею 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" визначено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Основними засадами судочинства, закріпленими у ст. 129 Конституції України, є, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.
Згідно із ч.ч. 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Як передбачено ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Визначальною ознакою господарської операції є те, що внаслідок її здійснення має відбутися реальний рух активів, а тому окрім обставин оформлення первинних документів, підлягають доведенню обставини щодо наявності або відсутності реального руху такого товару (правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 31.10.2019 у справі №920/61/19).
Зважаючи на принцип превалювання сутності над формою, слід враховувати, що фактичне здійснення господарської операції, у випадку заперечення однією із сторін факту здійснення такої господарської операції, повинно підтверджуватися, в тому числі, і наявністю у продавця у власності товару, вибуття із власності такого товару, оприбуткування товару іншою стороною та іншими непрямими доказами (правова позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.02.2019 у справі №911/5309/14).
Апеляційний суд зазначає, що позивачем (апелянтом) не надано суду доказів понесення ним, як оператором ГТС, обґрунтованих та реальних витрат, пов`язаних із здійсненням балансування.
АТ «Укртрансгаз» ні до суду першої інстанції, ні апеляційному суду не надано доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи, не надано жодної інформації щодо технічних параметрів звичайного рівня функціонування газотранспортної системи, що вказує на відсутність дій АТ «Укртрансгаз» з балансування газотранспортної системи.
Відповідно до пп. 1 п. 3 розділу XIII Кодексу ГТС, якщо існує загроза цілісності газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи вживає таких заходів: - купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінам.
Отже, оператор газотранспортної системи надає послуги балансування з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи, усунення загрози цілісності газотранспортної системи.
Разом з тим, матеріали справи таких договорів на підтвердження купівлі-продажу природного газу не містять.
При цьому за наявними у матеріалах справи доказами неможливо перевірити, який саме обсяг газу позивач облікував у системі, який, на думку АТ "Укртрансгаз", відповідач використав за період з липня 2018 по лютий 2019 року, як безпідставно відібраний відповідачем з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технологічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи.
До того ж, АТ "Криворіжгаз" у Алокаціях (звітах) про поділ фактичного обсягу природного газу у спірні місяці по всіх категоріях визначав небаланс в обсязі "0".
Отже, позивачем не надано достатніх первинних документів та вичерпної інформації, які б свідчили про реальність надання послуг балансування АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» у період з липня 2018 - лютий 2019 року відповідно до положень Кодексу ГТС, з огляду на що складені позивачем односторонні акти врегулювання небалансів не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та, відповідно, вартості послуг балансування газу.
До подібних висновків дійшов Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 04.08.2021 у справі № 903/973/19.
З приводу посилань апелянта на судову практику, яка, на його думку, свідчить про обґрунтованість та доведеність заявлених ним у цій справі позовних вимог, колегія суддів зазначає таке.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.08.2020 у справі № 922/3422/18 сформовано наступний правовий висновок, що відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку. За положеннями цієї норми, касаційний перегляд з указаних підстав може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах. Визначення подібності правовідносин міститься у правових висновках, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Так, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).
Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (п. 32 постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16; п. 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, п. 40 постанов від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені у постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910/8956/15 та від 13.09.2017 року у справі № 923/682/16.
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (п. 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, п. 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; п. 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).
Так, у справі №912/1558/18 АТ "Укртрансгаз" звернувся з позовом до ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за договором транспортування та нарахованих на заборгованість сум пені, 3% річних та інфляційних втрат. Верховний Суд, скасовуючи судові рішення та направляючи справу №912/1558/18 на новий розгляд виходив з того, що з урахуванням положень розпоряджень Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" суди попередніх інстанцій мали належним чином встановити (на підставі відповідних доказів): чи мав місце несанкціонований відбір природного газу за спірний період відповідними споживачами, а саме ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик"; чи був відповідач у спірний період оператором ГРС стосовно вказаних споживачів, та, у разі підтвердження несанкціонованого відбору природного газу згаданими підприємствами, - наявність підстав для віднесення відповідного обсягу природного газу в алокацію на відповідача; чи підтверджується належними та допустимими доказами надання позивачем послуг балансування відповідачу в спірний період на підставі договору, що відноситься до предмета даного спору. Також Верховний Суд вказав на строки оформлення актів надання послуг балансування, а саме: суди повинні надавати оцінку порушення позивачем відповідних строків у розрізі розумності пропуску цих строків.
Предметом дослідження Верховного Суду у постанові від 18.06.2019 у справі № 922/1580/18 було питання недопустимості надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017, та, як наслідок, відсутності правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу позивачем по актах, які були складені до 28.04.2017 та по яких вже було здійснено балансування оператором ГТС, за якими зроблено висновок, що повторне здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договорів та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами.
В свою чергу, предметом позову у справі № 904/5807/19 є стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за добові небаланси. У зазначеній справі судами відмовлено позивачу в задоволенні позову, з позицією якого погодився Верховний Суд, з огляду на те, що позивачем не надано судам попередніх інстанцій доказів того, що на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами існував договір в редакції, яка б передбачала врегулювання щодобових небалансів, або ними були внесені відповідні зміни до вже існуючого договору в порядку, встановленому договором, а саме письмово з підписами уповноважених осіб. При цьому договір не передбачає вчинення дій щодо врегулювання щодобових небалансів та оплату такого балансування, а регулює лише визначення вартості місячного небалансу та порядок його оплати.
Аналіз висновків, зроблених у рішенні місцевого господарського суду, що оскаржується, не свідчить про їх невідповідність висновкам, викладеним у вказаних вище постановах Верховного Суду, на які посилається скаржник у апеляційній скарзі, і ці висновки не є різними за своїм змістом, а зроблені судами з урахуванням різних норм матеріального права, за інших фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій у кожній справі, які формують зміст правовідносин і зумовили прийняття відповідного рішення. 
До того ж, оскільки судові рішення у справі №912/1558/18 Верховним Судом були скасовані та зазначена справа була направлена на новий розгляд, що не означає остаточного вирішення спору у справі, а, отже, й остаточного формування правового висновку Верховного Суду у такій справі, адже за результатами такого розгляду мають бути встановлені обставини та досліджені докази, які не були, відповідно, встановлені та досліджені під час попереднього судового розгляду, що вплине і на правові висновки судів у такій справі.
Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про те, що обсяг природного газу, відібраного Відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100 % розміру його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування було застосовано саме коефіцієнт 1,2.
Так, пунктом 2 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС встановлено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).
Аналіз вказаних положень законодавства у сфері газопостачання дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації за визначеною в пункті 9.2 Договору формулою, яка підлягає застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником із газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, в тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника (наведений правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №916/1807/16, від 04.12.2018 у справі №927/276/18, від 05.03.2019 у справі №923/351/18, від 27.03.2019 у справі №906/110/18 та від 09.04.2019 у справі №903/394/18, від 18.06.2019 у справі   № 922/1580/18).
Позивачем неправильно визначено обсяг небалансу, і тому під час визначення вартості послуг безпідставно застосовано коефіцієнт 1,2, замість коефіцієнту 1. Коефіцієнт компенсації слід розраховувати виходячи з пропорції небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи. Пункт 9.2 Договору не містить конкретизації того, ким саме відібраний природний газ з газотранспортної системи: замовником послуг (відповідачем) чи споживачами. Отже, при розрахунку коефіцієнту слід враховувати загальний обсяг газу, відібраного з газотранспортної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам.
Твердження АТ "Укртрансгаз" про те, що при визначенні коефіцієнту необхідно враховувати не весь обсяг природного газу, отриманого з газотранспортної системи, а лише той, що був отриманий відповідачем для власних потреб та виробничо-технологічних витрат природного газу, мають довільний характер, оскільки не ґрунтуються ні на положеннях укладеного сторонами Договору, ані на приписах Кодексу ГТС, та спростовуються згаданою вище судовою практикою.
Апеляційний суд відхиляє також посилання скаржника на статті 50, 192 Податкового кодексу України в обґрунтування доводів щодо наділення позивача правом на коригування вартості попередньо наданих послуг, оскільки між сторонами виникли спірні господарські правовідносини, тоді як у силу вимог частини першої статті 4 ГК України фінансові (в тому числі податкові) відносини за участю суб`єктів господарювання, що виникають у процесі формування та контролю виконання бюджетів усіх рівнів, не є предметом регулювання ГК України.
Аналогічної позиції дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 23.06.2021 у справі № 904/2611/18.
Крім того, апеляційним судом враховано правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 924/447/18, від 12.06.2019 у справі № 920/344/18, від 18.06.2019 у справі № 922/1580/18, від 09.10.2019 у справі № 922/1382/18, від 18.06.2020 у справі № 910/2663/19, від 19.08.2020 у справі № 910/5354/19, від 23.09.2021 у справі № 913/64/17, про те, що повторне здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договору та Кодексу ГТС, що також вбачається із аналізу положень п.п.1, 2 гл. 3 розд. ХІV, п. 5 гл. 1 розд. 1 Кодексу та п.п. 9.1, 9.2, 9.4 Договору від 17.12.2015 №1512000738.
Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши зібрані у справі докази в їх сукупності, дійшов правильного висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог АТ "Укртрансгаз" до АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про стягнення плати за послуги балансування природного газу, у зв`язку з недоведеністю надання відповідачу послуг балансування природного газу у заявлених обсягах за спірний період відповідно до договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № 1512000738, а відтак і не підлягають задоволенню похідні вимоги про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат.
Відповідно до ч. 1 та 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на усе вищевказане, колегія суддів відхиляє доводи апелянта, наведені ним у апеляційній скарзі, як необґрунтовані.
Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених обставин, підтверджених відповідними доказами, наявними в матеріалах справи, з огляду на положення ст.ст.74-80, 86 ГПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову.
Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом під час перегляду справи в апеляційному порядку не встановлено.
З урахуванням фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 у справі № 904/5913/19.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 269, 270, 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 у справі № 904/5913/19 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 у справі №904/5913/19 залишити без змін.
Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за Акціонерним товариством "УКРТРАНСГАЗ". 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 07.12.2021

Головуючий суддя                                                                                                                                                В.Ф. Мороз

Суддя                                                                                           Л.А. Коваль 

Суддя                                                                                           В.О. Кузнецов