ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/9316/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Дарміна М.О., Березкіної О.В., 
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від Дніпропетровської обласної прокуратури: Лейченко О.В., посвідчення №062906  від 13.04.2021 р.,  прокурор;
від відповідача-1: Пометій М.І., довіреність № 3159  від 07.12.2020 р.,  представник;
від відповідача-2: Романій Є.С., виписка з ЄДР б/н  від 18.01.2017 р.,  керівник;
інші учасники процесу в судове засідання не з`явилися;            
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2021 у справі №904/9316/17 (суддя Ярошенко В.І.)
за позовом Першого заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави, м.Нікополь Дніпропетровської області
до відповідача-1: Нікопольської міської ради Дніпропетровської області, м.Нікополь Дніпропетровської області
відповідача-2: Комунального підприємства "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради, м.Нікополь Дніпропетровської області
відповідача-3: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ай Темс 08", м.Нікополь Дніпропетровської області
третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1: Товариство з обмеженою відповідальністю "С-Тиматика", м.Дніпро
третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-2: Українська товарна біржа "Товарна Біржа Українська", м.Запоріжжя
третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_1 , м.Нікополь Дніпропетровської області
третя особа-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_2 , м.Нікополь Дніпропетровської області
третя особа-5, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_3 , м.Нікополь Дніпропетровської області
третя особа-6, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_4 , м.Нікополь Дніпропетровської області
про визнання незаконними та скасування рішень Нікопольської міської ради від 14.07.2017 № 4-24/VII, № 5-24/VII, визнання недійсними результатів аукціону оформленого протоколом від 29.08.2017, визнання недійсним договору купівлі-продажу від 29.08.2017 №165 та витребування майна,
ВСТАНОВИВ:
           
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2021 у справі №904/9316/17 на підставі пункту 2 частини 1  статті 226 Господарського процесуального кодексу України через відсутність законних підстав для представництва інтересів держави позов першого заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури залишено без розгляду.
Не погодившись   із вказаною ухвалою господарського суду,   заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права, зокрема норм ст.23 Закону України "Про прокуратуру" та неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення,   просить скасувати ухвалу господарського суду та направити справу для подальшого розгляду до місцевого господарського суду.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що господарським судом помилково ототожнено поняття представництва прокурором інтересів держави в особі органу, уповноваженого на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, та представництва прокурором інтересів держави як самостійного позивача у разі відсутності такого органу.
З посиланням на правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц та постанові Верховного Суду від 08.04.2021 у справі №910/8737/19, зазначає, що процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту.
За змістом позовних вимог прокурора йдеться про порушення Нікопольською міською радою, як органом місцевого самоврядування, КП "ЖТІ" та ТОВ "Ай Темс 08" положень чинного законодавства України під час відчуження майна комунальної форми власності.
Тому прокурор із посиланням на положення статей 131-1 Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статей 2 і 29 Господарського процесуального кодексу України зазначив безпосередньо у позовній заяві, що підставою для звернення прокурора до суду із даним позовом є неправомірне прийняття Нікопольською міською радою рішень, що суперечать інтересам територіальної громади.
Таким чином, наявний конфлікт інтересів, за існування якого прокурором правильно визначено, що позов має мету захист майнових інтересів територіальної громади міста Нікополь, тому у цьому випадку орган в інтересах якого прокурор звертається з позовом на захист економічних інтересів держави, відсутній.
Оскільки незаконне рішення зазначеного органу місцевого самоврядування порушує права територіальної громади міста, тому саме Нікопольська міська рада є відповідачем у справі, а прокурор правомірно набув статусу позивача, що узгоджується із правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 15 вересня 2020 року у справі № 469/1044/17, та висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 21.07.2021 у справі №330/1378/18.
Зважаючи на наведене, помилковим є посилання Господарського суду Дніпропетровської області про наявність у спірних правовідносинах компетентного органу та пред`явлення позову прокурором фактично в інтересах Нікопольської міської ради.
Прокурор звернувся з даним позовом в інтересах держави і виступив самостійним позивачем у справі №904/9316/17, оскільки уповноважений орган відсутній, а відтак, положення частин 3 та 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до спірних правовідносин не застосовуються.

Нікопольська міська рада Дніпропетровської області та Комунальне підприємство "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради у відзивах на апеляційну скаргу просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу - без змін. 
Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу: 
- в позовній заяві не дотримано прокурором та судом процедури представництва інтересів держави (органу місцевого самоврядування) в суді;
- в даному випадку дотримання вимог щодо підтвердження підстав для представництва, передбачених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" є обов`язковим (зазначену правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 16.09.2020 році у справі № 922/708/19). А визначення прокурором свого правового статусу як самостійного позивача у справі, за наявності органу місцевого самоврядування, уповноваженого на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, не нівелює його обов`язку щодо дотримання порядку представництва, дотримання процедури, встановленої частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та надання можливості такому органу самостійно звернутись до суду за захистом порушених прав держави;
- окрім листів, в яких Позивач просив надати копії документів, жодних доказів, які свідчать про те, що Позивач звертався до Нікопольської міської ради з повідомленням про порушення Нікопольською міською радою вимог чинного законодавства та попередження про необхідність вчинення заходів щодо врегулювання таких порушень, Позивачем не надано. Більше того, надаючи листи - запити про надання копій документів, Позивач намагається довести, що завдяки надісланню цих запитів він здійснив заходи щодо попередження Нікопольської міської ради про вчинення необхідних дій.
Звертають увагу суду на те, що Першим заступником керівника Нікопольської місцевої прокуратури до подання позовної заяви до Господарського суду Дніпропетровської області не було попередньо повідомлено Нікопольську міську раду та не вжито будь-яких інших заходів на обов`язковість яких наголошує Верховний Суд.
В даному випадку прокурор не навів підстав та не надав належних доказів для звернення до суду з таким позовом, а також, попередньо, до звернення до суду, не повідомив про це суб`єкта владних повноважень, а саме Нікопольську міську раду.

Інші учасники справи правом, передбаченим ст. 263 ГПК України, не скористалися, відзив на апеляційну скаргу не надали.

Згідно із протоколом передачі справи раніше визначеному складу суду від 16.08.2021 для розгляду справи № 904/9316/17 визначено колегію суддів Центрального апеляційного господарського суду: головуючий - Подобєд І.М., судді:     Орєшкіна Е.В., Антонік С.Г.
Враховуючи перебування у відпустці судді-доповідача Подобєда І.М., 17.08.2021 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту   2.6.2   Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/9316/17. 
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2021, справу №904/9316/17 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Антонік С.Г., Орєшкіна Е.В. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.08.2021 (суддя - доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури залишено без руху через неподання доказів сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі. Апелянту наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.
25.08.2021   судді   Антонік С.Г. та Орєшкіна Е.В.   подали спільну заяву   про самовідвід у справі № 904/9316/17, який задоволено ухвалою від 25.08.2021, справу передано для визначення складу суду в порядку ст.32 ГПК України. 
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.08.2021, справу №904/9316/17 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Березкіна О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного від 26.08.2021 (колегія суддів: Іванов О.Г. - головуючий, доповідач, Дармін М.О., Березкіна О.В.) відновлено строк подання апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за скаргою Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2021 у справі № 904/9316/17; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 29.09.2021.
В судовому засіданні 29.09.2021 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
У жовтні 2017 року Перший заступник керівника Нікопольської місцевої прокуратури звернувся до господарського суду із позовом до Нікопольської міської ради Дніпропетровської області (відповідача-1), Комунального підприємства "Житлово-технічна інспекція" (відповідача-2), Товариства з обмеженою відповідальністю "АЙ ТЕМС 08" (відповідач-3), треті особи на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "С-Тиматика" та Українська товарна біржа "Товарна біржа Українська", в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати рішення Нікопольської міської ради від 14 07.2017 №4-24/VІІ "Про затвердження звіту №277/1 про оцінку мереж теплопостачання, що перебувають на балансі Комунального підприємства "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради та знаходяться в м. Нікополь";
- визнати незаконним та скасувати рішення Нікопольської міської ради від 14.07.2017 №5-24/VІІ "Про надання дозволу Комунальному підприємству "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради на продаж основних засобів";
- визнати недійсними результати аукціону з продажу мереж теплопостачання, що знаходяться у м. Нікополь, оформлені протоколом про проведення аукціону від 29.08.2017;
- визнати недійсним договір від 29.08.2017 №165 купівлі-продажу мереж теплопостачання, що знаходяться у м. Нікополь, укладеного між Комунальним підприємством "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради та ТОВ "АЙ ТЕМС 08";
- витребувати у ТОВ "АЙ ТЕМС 08" майно, набуте за договором купівлі-продажу об`єкта придбаного на аукціоні від 29.08.2017 №165, на користь територіальної громади м.Нікополь.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 02.08.2018 у справі №904/9316/17 позов задоволено.
Визнано незаконним та скасоване рішення Нікопольської міської ради від 14.07.2017 №4-24/VII "Про затвердження звіту №277/1 про оцінку мереж теплопостачання, що перебувають на балансі Комунального   підприємства "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради та знаходяться в м. Нікополь".
Визнано незаконним та скасоване рішення Нікопольської міської ради від 14.07.2017 №5-24/VII від "Про надання дозволу Комунальному підприємству "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради на продаж основних засобів".
Визнано недійсними результати аукціону з продажу мереж теплопостачання, що знаходяться в м. Нікополь, оформлені протоколом від 29.08.2017 про проведення аукціону.
Визнано недійсним договір від 29.08.2017 №165 купівлі-продажу мереж теплопостачання, що знаходяться в м. Нікополь, укладений між Комунальним підприємством "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "АЙ ТЕМС 08".
Витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю "АЙ ТЕМС 08" майно, набуте за договором від 29.08.2017 №165 купівлі-продажу об`єкта, придбаного на аукціоні, на користь територіальної громади м. Нікополь.
Стягнуто з Нікопольської міської ради Дніпропетровської області на користь Прокуратури Дніпропетровської області 5 120 грн. 00 коп. - витрат по сплаті судового збору.
Стягнуто з Комунального підприємства "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради на користь Прокуратури Дніпропетровської області 1 920 грн. 00 коп. - витрат по сплаті судового збору.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "АЙ ТЕМС 08" на користь Прокуратури Дніпропетровської області 130 929 грн. 84 коп. - витрат по сплаті судового збору.

Не погодившись   з рішенням   суду,   з апеляційними скаргами   звернулись     відповідач-1 та відповідач-2.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 16.09.2020 (колегія суддів: Подобєд І.М. (головуючий, доповідач), Антонік С. Г., Орєшкіна Е.В.) у справі №904/9316/17 апеляційні скарги залишені без задоволення; рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.08.2018 у справі №904/9316/17 - залишено без змін. Судові витрати за подання скарг покладені на заявників. 
Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.02.2021 касаційні скарги Комунального підприємства "Міська житлово-технічна інспекція" та Нікопольської міської ради частково задоволено. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.09.2020 і рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.08.2018 у справі № 904/9316/17 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області. 

За результатами нового розгляду справи, ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2021 у справі №904/9316/17 позов першого заступника керівника Нікопольської місцевої прокуратури залишено без розгляду. 
Залишаючи без розгляду позов прокурора, господарський суд виходив з того, що у матеріалах справи відсутні докази того, що Нікопольська міська рада Дніпропетровської області попередньо, до моменту подання прокурором позову до суду, отримувала повідомлення від Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та була обізнана про виявлені останньою факти стверджуваного порушення інтересів держави, а також мала можливість відреагувати на це порушення і протягом розумного строку не вживала заходів щодо захисту інтересів держави, що, в свою чергу, потребує невідкладного захисту таких інтересів прокурором та є підставою для звернення останнього до суду на захист інтересів держави самостійно (або в особі відповідного органу). 
Таким чином, матеріалами справи не підтверджено факт дотримання прокурором обов`язкової процедури, передбаченої частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", що свідчить про відсутність у прокурора достатніх правових підстав для звернення до господарського суду з позовом у цій справі в порядку представництва інтересів держави як самостійного позивача.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, Верховний Суд за результатами касаційного провадження у даній справі дійшов висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи судове рішення у справі по суті спору, не встановлював обставин представництва прокурором інтересів держави в особі позивача. У свою чергу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що прокурор обґрунтував порушення інтересів держави та довів порушення вимог законодавства під час прийняття рішення про відчуження спірного майна та укладення оспорюваного договору купівлі-продажу зазначеного майна. Водночас, дотримання вимог щодо підтвердження підстав для представництва прокурора, передбачених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", в цьому випадку є обов`язковим.
Верховний Суд зауважив на тому, що прокурор у цій справі визначив Нікопольську міськраду одним зі співвідповідачів та пред`явив до неї вимоги. Тому, суд мав оцінити наявність підстав для звернення до суду прокурора саме як самостійного позивача. Подібні за змістом правові висновки містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.01.2020 у справі № 698/119/18, постанові Верховного Суду від 08.12.2020 у справі № 908/1664/19.
Крім того, Верховний Суд у постанові від 02.02.2021 у цій справі зазначив, що визначення прокурором свого правового статусу як самостійного позивача у справі, за наявності органу місцевого самоврядування, уповноваженого на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, не нівелює обов`язку прокурора щодо дотримання порядку представництва, дотримання процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", та надання можливості такому органу самостійно звернутися до суду за захистом порушених прав держави. 
Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 16.09.2020 у справі № 922/708/19, від 08.12.2020 у справі № 908/1664/19, від 29.01.2019 у справі № 925/1133/18, постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17.
З огляду на викладене та з урахуванням положень статей 131-1 Конституції України, 53 Господарського процесуального кодексу України, 23 Закону України "Про прокуратуру", усталеної судової практики щодо представництва прокурором інтересів держави в суді, Верховним Судом наголошено на тому, що під час нового розгляду господарському суду необхідно встановити фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення питання щодо наявності/відсутності підстав для захисту прокурором інтересів держави у суді; дотримання/недотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом.

Верховним Судом вказано й на залишення поза увагою господарських судів тієї обставини, що однією із позовних вимог прокурора є витребування спірного майна на користь територіальної громади м. Нікополя, інтереси якої у наведеному випадку представляє Нікопольська міськрада, яка прокурором визначена відповідачем у справі. А отже, виконання судового рішення за результатами задоволення позову за такою вимогою відбуватиметься фактично на користь відповідача, що не ґрунтується на положеннях процесуального законодавства.
Також Верховним Судом у постанові від 02.02.2021 зазначено, що суди достеменно не дослідили та не з`ясували правого статусу спірного майна, його технічного стану та складу на час відчуження такого майна з урахуванням обставин припинення централізованого опалення та припинення використання спірних теплових мереж, що має суттєве значення для правильного вирішення цього спору.
Зважаючи на вищевикладене, Верховним Судом визнано передчасним висновок судів про наявність правових підстав для задоволення позову, у зв`язку з чим ухвалені у справі судові рішення не можна вважати законними та обґрунтованими.

Частиною 5 статті 310 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
За приписами частини 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Таким чином, розгляд даної справи повинен відбуватися з обов`язковим урахуванням висновків та вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 02.02.2021.

Звертаючись до господарського суду з даним позовом (з урахуванням заяви про зміну підстав позову), прокурор  вважав, що рішення Нікопольської міськради про надання дозволу на відчуження комунального майна прийнято з порушенням законодавчо встановленої заборони щодо відчуження об`єктів інженерної інфраструктури населеного пункту, до яких належить спірна мережа теплопостачання, а укладений на виконання такого незаконного рішення органу місцевого самоврядування договір купівлі-продажу є недійсним як такий, що суперечить вимогам закону; відчуження спірного об`єкта призвело до ослаблення економічних основ місцевого самоврядування, непоправного зменшення обсягу та погіршення умов надання послуг населенню.
При цьому, в обґрунтування необхідності самостійного захисту інтересів держави прокурор вказав на те, що, оскільки порушення інтересів держави в даному випадку допущено органом, на який покладено відповідні функції у спірних правовідносинах, а саме Нікопольською міською радою Дніпропетровської області, орган в інтересах якого прокурор звертається із позовом на захист економічних інтересів держави відсутній. Тому прокурор звернувся з даним позовом в інтересах держави та виступає позивачем у даній справ.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам з урахуванням вказівок, викладених у постанові суду касаційної інстанції, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 2    статті 19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією    та законами України. Імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. 
Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України    внесені зміни, а саме доповнено її статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Абзацами 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4    статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Системне тлумачення положень частин третьої-п`ятої  статті 53 Господарського процесуального кодексу України    та частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру"    дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках:
1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;
2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас, тлумачення пункту 3 частини 1 статті    131-1    Конституції України    з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому, розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2    статті 129 Конституції України).
В такий спосіб перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Водночас, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
При цьому, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам   закону    не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Аналогічна правова позиція викладалась у постановах Верховного Суду, зокрема, від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17 та від 18.08.2020 у справі № 914/1844/18.
Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, до яких належать відсутність компетентного органу або його бездіяльність. У свою чергу бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому    статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого    статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.
У разі ж відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві, і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.
Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 15.01.2020 у справі № 698/119/18 та від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц.

У даній справі прокурор, звертаючись до суду із позовною заявою в інтересах держави, зазначив, що він є позивачем, оскільки Нікопольська міська рада Дніпропетровської області, рішення якої оскаржуються через недотримання вимог законодавства, - один із співвідповідачів.
При цьому, прокурор у позові зазначив, що органом, на який покладено відповідні функції у спірних правовідносинах, є Нікопольська міська рада Дніпропетровської області, проте саме якою в даному випадку порушено інтереси держави. 

Частиною 3 статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.
Відповідно до частини 5 статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності (частина 5 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Згідно з пунктом 30 частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання: прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна; затвердження місцевих програм приватизації, а також переліку об`єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації; визначення доцільності, порядку та умов приватизації об`єктів права комунальної власності; вирішення питань про придбання в установленому законом порядку приватизованого майна, про включення до об`єктів комунальної власності майна, відчуженого у процесі приватизації, договір купівлі-продажу якого в установленому порядку розірвано або визнано недійсним, про надання у концесію об`єктів права комунальної власності, про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади.
Рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень, які ухвалюються в порядку, встановленому статтею Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" .
Отже, володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, а також прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна здійснює орган місцевого самоврядування, яким у спірних правовідносинах є Нікопольська міська рада Дніпропетровської області.
Таким чином, відповідно до вимог законодавства існує орган, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у сфері спірних правовідносин. 

В той же час, оскільки у даній справі оскаржуються накази Нікопольської міської ради Дніпропетровської області та укладені на підставі цих наказів договори, то визначення Нікопольської міської ради Дніпропетровської області в якості органу, що уповноважений на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах фактично створить парадоксальну ситуацію, за якої Позивачем та одним із Відповідачів у справі буде одна і та ж особа.
Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 07.09.2020 у справі №917/468/19, від 06.10.2020 у справі №922/129/19, від 07.04.2021 у справі 912/2518/19.
На підставі викладеного колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги в частині наявності у прокурора потенційного права на представництво інтересів держави, за відсутності органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних відносинах, оскільки органом уповноваженим на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах є Нікопольська міська рада Дніпропетровської області, але визначення її позивачем у цій справі з врахуванням того, що вимога пред`явлена і до неї також і вона визначена відповідачем, створює парадоксальну ситуацію. 

В той же час, навіть за таких обставин дотримання вимог щодо підтвердження підстав для представництва, передбачених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру"  є обов`язковим (зазначену правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 16.09.2020 у справі № 922/708/19). А визначення прокурором свого правового статусу як самостійного позивача у справі, за наявності органу місцевого самоврядування, уповноваженого на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, не нівелює його обов`язку щодо дотримання порядку представництва, дотримання процедури, встановленої частинами третьою та четвертою    статті 23 Закону України "Про прокуратуру"    та надання можливості такому органу самостійно звернутись до суду за захистом порушених прав держави.
Саме про це зазначив Верховний Суд у постанові від 02.02.2021, скасовуючи рішення у даній справі.
При цьому, обставини дотримання прокурором встановленої частинами 3, 4    статті 23 Закону України "Про прокуратуру"  процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53,  174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган держави (за його наявності), виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутись до суду з метою захисту інтересів держави. 
Аналогічні висновки щодо застосування цієї норми викладені у постановах Верховного Суду 26.02.2019 у справі № 920/284/18, від 03.04.2019 у справі № 909/63/18,  від 17.04.2019 у справі № 916/641/18, від 31.07.2019 у справі № 916/2914/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18.

Як вбачається з матеріалів справи, Нікопольською місцевою прокуратурою Дніпропетровської області 26.07.2017 за № 116-2900вих17 було направлено запит на ім`я Нікопольського міського голови (т. 9, арк. с. 183), в якому повідомлено про вивчення прокуратурою питання застосування представницьких повноважень для захисту інтересів держави та територіальної громади. Підставою для цього вказано те, що в провадженні Нікопольського міськрайонного відділу державної виконавчої служби перебуває зведене виконавче провадження про стягнення з НКП "Нікопольтеплоенерго" на користь стягувачів, у тому числі й держави, боргу на загальну суму 39 162, 5 тис. грн. Відповідно до рішення Нікопольської міської ради від 31.05.2017 № 47-21/VII було передано з балансу НКП "Нікопольтеплоенерго" на баланс КП "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради комунальне майно, на яке в подальшому надано дозволи на оцінку та продаж.
На вказаний запит Нікопольською міською радою Дніпропетровської області разом із супровідним листом № 4125 від 28.07.2017 (т. 9, арк. с. 184-185) надано копії відповідних документів, а також зазначено про те, що з тексту звернення не вбачається в чому саме полягає порушення або загроза порушення інтересів держави органами місцевого самоврядування, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження.

В подальшому, 27.09.2017 за № 116-3659вих17 Нікопольською місцевою прокуратурою Дніпропетровської області на ім`я Нікопольського міського голови  направлено запит (т. 9, арк. с. 186), в якому також повідомлено про вивчення прокуратурою питання застосування представницьких повноважень для захисту інтересів держави та територіальної громади та запитано інформацію й належним чином завірені копії всіх документів щодо проведення конкурсного відбору суб`єктів оціночної діяльності з метою оцінки мереж теплопостачання, які в подальшому були відчужені КП "МЖТІ" за договором купівлі-продажу № 165 від 29.08.2017.
Нікопольська міська рада у відповідь на вказаний запит листом № 5572 від 29.09.2017           (т. 9, арк. с. 187) повідомила Нікопольську місцеву прокуратуру про те, що запитувана інформація та документи у виконавчих органах Нікопольської міської ради відсутні, оскільки конкурсний відбір суб`єктів оціночної діяльності здійснювався Комунальним підприємством "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради. Тому, задля отримання інформації та документів, запит прокуратури направлено до КП "МЖТІ".

Нікопольською місцевою прокуратурою Дніпропетровської області до Комунального підприємства "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради направлено запит від 14.09.2017 за № 116-3675вих19 (т. 9, арк. с. 188) з вимогою надати інформацію про перелік майна, що підлягало продажу та стан його реалізації, в тому числі щодо призначених та проведених конкурсів (аукціонів) з продажу майна, дати їх проведення, осіб, що є покупцями майна, укладених договорів купівлі-продажу майна тощо.
У відповідь на вказаний запит Комунальним підприємством "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради у листі № 1137 від 20.09.2017 (т. 9, арк. с. 189) надано Нікопольській місцевій прокуратурі Дніпропетровської області відповідну інформацію та копії запитуваних документів.
Також, Нікопольською місцевою прокуратурою Дніпропетровської області до Комунального підприємства "Міська житлово-технічна інспекція" Нікопольської міської ради направлено запит від 28.09.2017 за № 116-3675вих19 (т. 9, арк. с. 190-191) з вимогою надати інформацію та копії документів щодо проведення конкурсного відбору суб`єктів оціночної діяльності з метою оцінки мереж теплопостачання, які в подальшому були відчужені КП "МЖТІ" за договором купівлі-продажу № 165 від 29.08.2017, а також копії інших документів згідно з наведеним переліком.
Наведені обставини свідчать про те, що відповідачами-1,-2 виконувались всі вимоги позивача, чим спростовуються доводи останнього щодо самоусунення Нікопольської міської рада від виконання покладених на неї обов`язків. 
Окрім цих листів, в яких Позивач просив надати копії документів, жодних доказів, які свідчать про те, що Позивач звертався до Нікопольської міської ради з повідомленням про порушення Нікопольською міською радою вимог чинного законодавства та попередження про необхідність вчинення заходів щодо врегулювання таких порушень, Позивачем не надано. Більше того, надаючи листи - запити про надання копій документів, прокурор намагається довести, що завдяки надісланню цих запитів він здійснив заходи щодо попередження Нікопольської міської ради про вчинення необхідних дій.

Отже, у матеріалах справи відсутні докази того, що Нікопольська міська рада Дніпропетровської області попередньо, до моменту подання прокурором позову до суду, отримувала повідомлення від Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та була обізнана про виявлені останньою факти стверджуваного порушення інтересів держави, а також мала можливість відреагувати на це порушення і протягом розумного строку не вживала заходів щодо захисту інтересів держави, що, в свою чергу, потребує невідкладного захисту таких інтересів прокурором та є підставою для звернення останнього до суду на захист інтересів держави самостійно (або в особі відповідного органу). 
На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що матеріалами справи не підтверджується факт дотримання прокурором обов`язкової процедури, передбаченої частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", що свідчить про відсутність у прокурора достатніх правових підстав для звернення до господарського суду з позовом у цій справі в порядку представництва інтересів держави як самостійного позивача.

Велика Палата Верховного Суду у п. 38 постанові від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17, на яку посилається й заявник апеляційної скарги, зазначила наступне: «Крім того, Велика Палата Верховного Суду зауважує, що прокурор оскаржив рішення Коблівської сільради, саме тому визначивши останню відповідачем. Він мав підстави звернутися до суду як позивач, вважаючи, що відсутній орган, який може захистити інтереси держави (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц (пункт 40)). Проте за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абзац третій частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»; див. також висновки, висловлені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 (пункти 77-83)).») .
Отже, визначення прокурором свого правового статусу як самостійного позивача у справі, за наявності органу місцевого самоврядування, уповноваженого на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, не нівелює обов`язку прокурора щодо дотримання порядку представництва, дотримання процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", та надання можливості такому органу самостійно звернутися до суду за захистом порушених прав держави.
Саме на це зазначив Верховний Суд у постанові від 02.02.2021, скасовуючи рішення у цій справі.
Вищенаведеним спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що оскільки прокурор звернувся з даним позовом в інтересах держави і виступив самостійним позивачем у справі, то положення частин 3 та 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до спірних правовідносин не застосовуються.
Згідно з пунктом 2 частини 1    статті 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказаною.
У своїй постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. В таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої    статті 226 ГПК України    (залишення позову без розгляду). Такого ж висновку щодо застосування наведеної норми процесуального права дійшов і Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 19.02.2019 у справі № 925/226/18.
Враховуючи вищевикладене, суд констатує відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави, що свідчить про заявлення позову особою, яка не мала права її підписувати, та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 2 частини 1    статті 226 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.
З огляду на те, що позовна заява підлягає залишенню без розгляду внаслідок відсутності законних підстав для представництва інтересів держави, колегією суддів не досліджується питання невідповідності позовної вимоги прокурора щодо витребування спірного майна на користь територіальної громади м. Нікополя, інтереси якої у наведеному випадку представляє Нікопольська міська рада (відповідач-1 у справі), положенням процесуального законодавства, а також питання правого статусу спірного майна, його технічного стану та складу на час відчуження такого майна з урахуванням обставин припинення централізованого опалення та припинення використання спірних теплових мереж.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що  розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності,  правильно застосував норми процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду - без змін.
Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -                                                                 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2021 у справі № 904/9316/17 - залишити без задоволення.
Ухвалу  Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2021 у справі №904/9316/17 - залишити без змін.
Судові витрати Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури за подання апеляційної скарги на ухвалу суду покласти на заявника. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 11.10.2021.

Головуючий суддя                                                                                           О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              М.О. Дармін

Суддя                                                                                                                         О.В. Березкіна