Постанова
Іменем України
 
26 жовтня 2021 року  
м. Київ
справа № 728/354/20
провадження № 51-5649км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора засудженого захисника | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,  ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 26 червня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 21 жовтня 2020 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовтневе Коропського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення
1.  Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
2.  Суд визнав доведеним, що 23 жовтня 2019 року приблизно о 20:00 на подвір`ї домогосподарства на АДРЕСА_1 ОСОБА_6 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно завдав руками та ногами ОСОБА_8 не менше 10 ударів у голову та тулуб, внаслідок чого спричинив численних травм, які в комплексі відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Потерпілий помер у Бахмацькій центральній районній лікарні ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вимоги і доводи касаційних скарг 

3.  У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункт 1 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати оскаржені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
4.  На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд поклав в основу обвинувального вироку ряд недопустимих доказів, зокрема:
–  протокол про обстеження житла ОСОБА_9 від 19 лютого 2020 року, оскільки дозвіл слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) закінчився 08 лютого 2020 року;
–  протокол про результати аудіо- та відеоконтролю ОСОБА_9 від 17 лютого 2020 року, оскільки він є похідним від вищезазначеного протоколу, а  крім того, під час цієї слідчої дії працівник поліції обговорював зі свідком ОСОБА_9 його поведінку по кримінальному провадженню, що суперечить частині 2 статті 246 КПК та практиці Верховного Суду; 
–  протоколи слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки вони відмовились у суді від своїх  позасудових показань, пославшись на тиск з боку поліції під час досудового розслідування. 
5.  Також захисник зазначає, що суд без належного обґрунтування відмовив стороні захисту в допиті свідка ОСОБА_11 та спеціаліста у сфері мобільного зв`язку, витребуванні рентгенівських знімків потерпілого. Крім того, суд не зазначив у вироку частини доказів, досліджених у судовому засіданні, які мали значення для встановлення обставин справи.
6.  На переконання захисника, у результаті допущених порушень засуджений був позбавлений можливості ефективно захищатися і визнаний винуватим без достатніх доказів.
7.  Сторона захисту вважає, що апеляційний суд залишив поза увагою ці порушення і обґрунтував своє рішення правовими позиціями, що суперечать практиці Верховного Суду.
Позиції учасників касаційного розгляду

8.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
9.  У судовому засіданні сторона захисту підтримала свою касаційну скаргу.
10.  Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційних вимог захисника та просила залишити судові рішення без зміни.
Оцінка Суду

11.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу належить залишити без задоволення.
12.  Відповідно до статті 433 КПК Суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
13.  Проте касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених в касаційній скарзі, чи були додержані судами попередніх інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів – їх достатності для висновків суду.^[1]
14.  У результаті касаційного перегляду встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до статті 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів – з точки зору достатності для прийняття рішення.
Щодо допустимості протоколів слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_9 та  ОСОБА_10 .

15.  Сторона захисту вважає, що, пославшись на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , надані під час проведення слідчого експерименту, суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, адже ці свідки відмовились від своїх свідчень, заявивши про тиск з боку правоохоронців.
16.  Суд зазначає, що КПК не виключає можливості використання в судовому розгляді показань, наданих на досудовому розслідуванні. Так, згідно із частиною 4 статті 97 цього Кодексу, свідок може бути допитаний стосовно попередніх показань, які не узгоджуються з його новими показаннями.
17.  Суд також визнав, що показання, надані під час проведення слідчого експерименту в ході досудового розслідування, можуть бути визнані допустимими за певних умов, а саме якщо: 
–  до особи не застосовувався протиправний тиск;
–  слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи;
–  особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;
–  права особи на захист і правову допомогу були забезпечені;
–  слідчу дію проведено за участю понятих;
–  під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис;
–  особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії^[2].
18. Під час судового розгляду цієї справи свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10  стверджували, що на слідчому експерименті вони давали неправдиві показання через психологічний тиск з боку працівників поліції. 
19.  Як зазначав Суд, коли особа небезпідставно заявляє про те, що вона була піддана жорстокому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень на порушення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, це положення вимагає проведення ефективного офіційного розслідування.^[3]
20.  Водночас для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування, така заява має бути «небезпідставною». Особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати їм певне підтвердження або,  якщо це неможливо з об`єктивних причин,  повідомити інформацію, що дасть можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника надмірний тягар доведення, однак за відсутності будь-якої інформації, яку можливо перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку її розслідування^[4].
21.  У матеріалах провадження немає заяв названих свідків, які б містили будь-який виклад фактичних обставин стверджуваного ними поганого поводження, що б створювало обов`язок провести розслідування цих заяв.
22.  За таких обставин у Суду немає підстав вважати, що свідчення, які надали свідки в ході слідчого експерименту, були отримані внаслідок поганого поводження з ними.
23.  Щодо інших критеріїв, які можуть позначитися на допустимості результатів слідчих експериментів, захист не навів будь-яких доводів.
24. Суд першої інстанції у вироку навів переконливе обґрунтування тому, чому він надав перевагу показанням цих свідків під час слідчого експерименту над їхніми показаннями в судовому засіданні. Суд, серед іншого, виходив з того, що 03 та 04 листопада 2019 року ці свідки повідомили такі деталі щодо характеру та локалізації тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілому, які не були відомі органу розслідування на той час і були підтверджені лише значно пізніше висновком судово-медичної експертизи від 06 грудня 2019 року (т. 1, а.с. 41–48). Той факт, що показання цих свідків у важливих моментах узгоджувалися з висновками судово-медичного експерта, був взятий до уваги судами попередніх інстанцій, і Суд вважає їх аргументи логічними та переконливими.
Щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті аудіо- та відеоконтролю свідка ОСОБА_9 .

25.  Відповідно до пункту 1 частини  4 статті 258 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, який складається із доступу до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.
26.  Відповідно до частини 2 статті 246 КПК, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.
27.  У цьому провадженні в результаті НСРД було зафіксовано розмову свідка ОСОБА_9 із працівником поліції щодо його взаємовідносин з представниками засудженого.
28.  Суд погоджується з тим, що, враховуючи правові позиції Верховного Суду з цього питання^[5], таємне фіксування розмови між цим свідком та співробітником поліції не можна вважати НСРД, оскільки учасники такого спілкування не мали підстав вважати, що воно є приватним.
29.  Разом із тим, як видно з вироку, місцевий суд не посилався на цей доказ для доведення винуватості засудженого, оскільки зміст записаної розмови не містить жодних відомостей про події 23 жовтня 2019 року. Також суд не посилався на цей доказ при оцінці достовірності показань свідка в судовому засіданні, а визнав їх недостовірними, виходячи з інших обставин (див., зокрема, пункт 24 вище).
30.  За таких обставин Суд не вважає, що сама собою згадка у вироку протоколу про результати аудіо- та відеоконтролю за особою та відповідного аудіозапису істотно вплинула на справедливість судового розгляду в ціломута на законність і обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій. 
31.  Виходячи з наведених вище висновків, Суд не вважає за потрібне розглядати доводи сторони захисту щодо дати здійснення цієї слідчої дії. 
Щодо вирішення клопотань сторони захисту

32.  Як свідчить звукозапис судового засідання від 16 червня 2020 року, у зв`язку з неодноразовою неявкою свідка сторони обвинувачення ОСОБА_12 прокурор відмовився від його допиту. Сторона захисту погодилась із позицією прокурора.
33.  Хоча в наступному судовому засіданні 23 червня 2020 року сторона захисту заявила клопотання про допит цього свідка, однак не обґрунтувала своєї вимоги та не пояснила, які нові фактичні обставини в цій справі може повідомити суду згаданий свідок.
34.  За таких обставин  Суд не вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні цього клопотання.
35.  Суд першої інстанції також не задовольнив клопотання сторони захисту про витребування трьох рентгенівських знімків потерпілого, які були використані під час проведення судово-медичної експертизи, через його необґрунтованість.
36.  Заявляючи клопотання, захисник не пояснив, що саме може з`ясувати суд, оглянувши рентгенівські знімки в судовому засіданні, адже, як видно з висновку  експерта № 242 від 06 грудня 2019 року, тілесні ушкодження (у тому числі й перелами кісток) були встановлені експертом при безпосередньому дослідженні трупа потерпілого. Крім того, за інформацією прокурора згадані знімки були утилізовані медичним закладом.
37.  Таким чином, відмовляючи стороні захисту у витребуванні матеріалів, які не мали доказового значення у цьому провадженні, суд першої інстанції діяв у межах своїх повноважень і вимог процесуального закону не порушив. 
Підсумки

38.  Отже, суд упродовж розгляду справи з`ясував усі передбачені статтею 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, і обґрунтовано визнав отримані докази достатніми для встановлення події злочину та доведеності винуватості засудженого у його вчиненні. 
39.  Установлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого засудженим, отримали правильну правову кваліфікацію за частиною 2 статті 121 КК.
40.  Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його  дій.
41.  Усупереч посиланням захисника апеляційний суд дав достатньо вмотивовані відповіді на аргументи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, які майже повністю повторюються в касаційній скарзі. Ухвала апеляційного суду не суперечить вимогам статті 419 КПК.
42.  Призначене  ОСОБА_6 покарання відповідає положенням статей 50, 65 КК, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів. 
43.  Таким чином, у ході розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, а тому Суд вважає, що касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 26 червня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 21 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                 ОСОБА_3 

^[1]     Постанови Суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/75286445, від 20 лютого 2020 року у справі № 360/2303/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87857789, від 09 вересня 2020 року у справі № 658/1281/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/91555076.

^[2]        Постанови Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552, від 8 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17 (провадження № 51?2490км19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/94264608

^[3]        Kobets v. Ukraine, no. 16437/04, § 51, 14 February 2008

^[4]        Постанови від 27 травня 2020 року у справі № 317/2389/17 (провадження № 51-4935км19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/89621216; від 26 травня 2020 року у справі № 234/9575/19 (провадження № 51?5690км19); http://reyestr.court.gov.ua/Review/89564242; від 19 листопада 2020 року у справі № 640/9837/18 (провадження № 51-1539км20), https://reyestr.court.gov.ua/Review/93302411; від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к (провадження № 51-2904км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/85583596

[5]Постанови від 3 лютого 2020 року у справі № 461/3138/17 (провадження № 51-4232км19),https://reyestr.court.gov.ua/Review/87424239; від 07 травня 2019 року у справі № 654/3305/15-к (провадження № 51-3221км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/81722323.