Постанова
Іменем України
 
16 листопада 2021 року  
м. Київ
справа № 149/2140/19 
провадження № 51-2159км20 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 	
за участю: секретаря судового засідання прокурора	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,	
захисника  	ОСОБА_6 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 17 грудня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 березня 2021 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі – КК),
Обставини справи
1.  Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_7 засуджено за частиною  2 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна. Відповідно до статей 71, 78 КК до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.
2.  За обставин, детально викладених у вироку, суд визнав доведеним, що засуджений з метою збуту незаконно придбав PVP – особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, та амфетамін – психотропну речовину, обіг якої обмежено, а також рослини конопель, з яких він потім виготовив канабіс – особливо небезпечний наркотичний засіб. Ці речовини засуджений переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_1 де й зберігав. 
3.  В ході обшуку в цьому домоволодінні 16 січня 2019 року працівники поліції виявили та вилучили полімерний мішок із канабісом масою 42,93 г у перерахунку на суху речовину, що згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188 (далі – наказ МОЗ № 188) відноситься до більш ніж невеликих розмірів.
4.  Також під час обшуку було виявлено:
–  пристрій для куріння конопельіз нашаруванням екстракту канабісу масою 0,020 г у перерахунку на суху речовину;
–  скляну трубку з нашаруванням амфітаміну масою 0,000004 г;
–  виріб з паперу у формі трубки з фрагментом пробкового корка, на поверхні якого міститься PVP масою 0,000004 г;
–  виріб з металевої трубки, обмотаний фрагментами фольги, на поверхні якого міститься PVP масою 0,000004 г;
–  полімерний шприц, на поверхні якого міститься PVP масою 0,000005 г;
–  полімерний шприц із захисним ковпачком, на поверхні якого міститься PVP масою 0,000005 г;
–  прекурсор перманганат калію масою 5,7166 г.
Згідно з наказом МОЗ № 188 кількість згаданих у цьому пункті речовин відноситься до менш ніж невеликих розмірів.
Вимоги і доводи в касаційних скаргах 

5.  Захисник  у касаційній скарзі, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати оскаржені рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
6. Захисник стверджує, що:
–  виявлені у засудженого залишки заборонених речовин у мізерних кількостях не можуть вважатись предметом інкримінованого засудженому злочину; 
–  у вироку не зазначено суті обвинувачення, визнаного судом доведеним, не конкретизовано місця, часу та способу вчинення злочину;
–  не доведено, що 42,93 г канабісу засуджений зберігав з метою збуту;
–  результати обшуку в помешканні є недопустимим доказом, оскільки слідчу дію проводив не слідчий, а оперативні працівники, яких не зазначено у протоколі, з порушенням визначеної законом процедури;
– суд у вироку послався на результати негласних слідчих (розшукових) дій (далі– НСРД) від 12 квітня 2018 року, які не досліджені в судовому засіданні та отримані до внесення відомостей про злочин у Єдиний реєстр досудових розслідувань (далі – ЄРДР).
–  недопустимим є протокол НСРД від 13 листопада 2028 року через те, що він складений не тим оперативним працівником, який фактично проводив слідчу дію;
–  недопустимими є додані до протоколу фонограми, які є не оригіналами, а копіями, виготовленими з порушеннями КПК; 
– суди першої та апеляційної інстанцій, порушуючи принцип змагальності сторін, не допитали оперативних працівників, які проводили обшук. 
7.  На переконання скаржника, апеляційний суд належно не спростував доводів апеляційної скарги сторони захисту і постановив ухвалу, яка не відповідає статтям 370, 419 КПК. 
8.  Прокурор у касаційній скарзі просить на підставі частини 1 статті 438 КПК скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді, оскільки апеляційний суд усупереч вимогам частини 3 статті 419 КПК в ухвалі належно не відповів на доводи сторони обвинувачення щодо м`якості призначеного покарання з огляду на тяжкість вчиненого злочину та особу засудженого. Також він зазначає, що апеляційний суд безпідставно відмовив стороні захисту в допиті ряду свідків. Крім того, прокурор вважає неправильним рішення про застосування конфіскації майна, оскільки засуджений не мав корисливого мотиву.
Позиції учасників судового провадження

9.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
10.  Захисник підтримав свою скаргу в повному обсязі, просив її задовольнити, погодився з доводами прокурора про безпідставне призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
11.  Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту, а скаргу прокурора підтримав лише в частині неправильного застосування конфіскації майна засудженого, просив змінити судові рішення. 
Оцінка Суду

12.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що подані скарги належить задовольнити частково з огляду на таке.
13.  Згідно із частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього ж Кодексу. 
14.  Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
15.  Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Щодо кваліфікації діяння за частиною 2 статті 307 КК

16.  Суд вважає, що висновок про винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до статті 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності для прийняття рішення.
17.  В основу свого висновку суд обґрунтовано поклав показання допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтвердили, що засуджений пригощав їх наркотичними засобами. Крім того, суд оцінив наявні у справі речові та письмові докази, зокрема протокол за результатами проведення НСРД від 13 листопада 2018 року з доданим до нього аудіозаписом телефонних перемовин засудженого, які стосувались збуту заборонених речовин, протокол обшуку помешкання засудженого від 16 січня 2019 року, під час якого були вилучені речові докази, а також висновки судових експертиз, зміст яких детально відображено у вироку.
18.  З огляду на усталену судову практику, узагальнену, зокрема, у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26 квітня 2002 року суд кваліфікував діяння засудженого як незаконне придбання, виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, вчинене особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, передбачені статтею 309 КК.
19.  Суд погоджується з тим доводом сторони захисту, що виявлені нашарування заборонених речовин у мізерних кількостях на предметах, які використовувалися для їх вживання (див. пункт 4 вище), не можна вважати такими, що були призначені для збуту. У той же час Суд вважає, що виключення цих речовин з обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, не впливає на кваліфікацію вчиненого за статтею 307 КК. У засудженого було вилучено канабіс масою 42,93 г, який, за висновком суду, було призначено для збуту в розмірі, за який передбачена відповідальність за статтею 307 КК.
Щодо допустимості доказів 
20.  Ухвалою слідчого судді від 09 січня 2019 року було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання засудженого. 16 січня 2019 року слідчий провів обшук та склав відповідний протокол. Правова позиція Верховного Суду, викладена в постанові від 29 січня 2019 року у справі № 466/896/17, на яку посилається захисник, не є застосовною до обставин цієї справи, оскільки в тій справі обшук було проведено оперативними працівниками за дорученням слідчого і без його участі, у той час як в цій справі обшук проводився безпосередньо слідчим, якому оперативні працівники надавали допомогу.  Сторона захисту не обґрунтувала, на яких підставах, передбачених кримінальним процесуальним законом, відсутність у протоколі прізвищ оперативних працівників, які допомагали слідчому, зумовлює недопустимість результатів цієї слідчої дії. 
21. Також Суд погоджується з аргументами судів попередніх інстанцій, наведеними на спростування доводів сторони захисту щодо недопустимості протоколу НСРД від 13 листопада 2018 року через те, що він складений не тим оперативним працівником, який фактично проводив цю дію. Судами встановлено, що фіксацію телефонних розмов здійснював оперативно-технічний відділ ГУ НП у Вінницькій області, а отриману звукову інформацію розшифровував оперуповноважений ОСОБА_10 , який склав протокол та вніс до нього ті фрагменти, які, на думку обвинувачення, мали доказове значення в цьому кримінальному провадженні. Враховуючи специфіку НСРД у формі зняття інформації з телекомунікаційних мереж, зокрема необхідність використання спеціальної апаратури та значну її тривалість, залучення до проведення цієї слідчої дії декількох оперативних підрозділів не суперечить вимогам Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні[1].
22.  Стосовно долучення до протоколу диска з результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, то Суд звертає увагу, що відповідно до статті 7 Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» у разі зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа, а тому відхиляє цей довід сторони захисту.
Інші доводи сторони захисту 

23.  Суд не вважає достатньою підставою для скасування судових рішень зазначення у вироку результатів НСРД від 12 квітня 2018 року, які отримані до внесення відомостей про злочин у ЄРДР, оскільки суд не посилався на  протокол з додатками як на доказ винуватості засудженого в цьому кримінальному провадженні. Як видно з матеріалів провадження, інформація, здобута правоохоронними органами внаслідок прослуховування телефону засудженого у березні 2018 року, стала підставою для внесення 04 липня 2018 року відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення.
24.  Також Суд не вбачає істотного порушення принципу змагальності сторін у тому, що суди першої та апеляційної інстанцій не допитали оперативних працівників, які брали участь у проведенні обшуку, адже сторона захисту належним чином не обґрунтувала, які важливі обставини можуть повідомити згадані свідки, з огляду на те, що у судовому засіданні були допитані понятий ОСОБА_11 , слідчий ОСОБА_12 та оперуповноважений ОСОБА_10 , які докладно розповіли про послідовність проведення слідчої дії.
Підсумок

25.  Отже, суд упродовж розгляду справи з`ясував усі передбачені статтею 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, і обґрунтовано визнав отримані докази достатніми для встановлення події злочину та доведеності винуватості засудженого у його вчиненні. 
26.  Встановлені судом фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення отримали правильну правову кваліфікацію за частиною 2 статті 307 КК.
27.  Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, надавши умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційній скарзі захисника. Зміст ухвали відповідає приписам статті 419  КПК.
Щодо справедливості основного покарання та конфіскації майна
28.  Суд звертає увагу на те, що доводи сторони обвинувачення в касаційній скарзі зводяться до незгоди з оцінкою судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин справи та їхнього значення для визначення виду й розміру призначеного засудженому основного покарання. Однак лише незгода сторони з оцінкою суду не доводить явної несправедливості покарання, що відповідно до пункту 3 частини 1 статті 438 КПК у сукупності зі статтею 414 цього Кодексу може стати підставою для скасування або зміни судових рішень.
29.  Закон наділяє суд дискреційними повноваженнями визначати, чи знижують встановлені під час судового розгляду обставини ступінь тяжкості вчиненого злочину, і призначати таке покарання, яке за видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення особи й попередження вчинення нових злочинів.
30.  Водночас частина 2 статті 65 КК передбачає презумпцію призначення більш м`якого виду покарання, якщо не встановлено, що воно не є достатнім для досягнення мети, визначеної частиною 2 статті 55 цього Кодексу. 
31.  На думку колегії суддів, обираючи засудженому вид та розмір основного покарання, суд першої інстанції вимог статей 50, 65 КК не порушив, урахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки та дані про особу винного, а мотиви прийнятого рішення навів у вироку. Апеляційний суд погодився з тим, що призначене місцевим судом засудженому основне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
32.  Суд бере до уваги, що під час касаційного розгляду прокурор, який відповідно до частини 4 статті 36 та частини 2 статті 37 КПК здійснює повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні, не підтримав поданої стороною обвинувачення касаційної скарги в частині невідповідності призначеного основного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. 
33.  Виходячи з наведеного, Суд не вбачає підстав для скасування ухвали апеляційного суду на підставі пункту 3 частини 1 статті 438 КПК, як про це ставить вимогу прокурор у касаційній скарзі.
34.  Разом із тим Суд погоджується з доводами сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині застосування конфіскації майна.
35.  Як видно з вироку, суд першої інстанції призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки таке покарання передбачено санкцією частини 3 статті 307 КК. Апеляційний суд залишив це рішення без змін.
36.  Разом із тим частиною 2 статті 59 КК передбачено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК.
37.  Верховний Суд України у Постанові від 4 квітня 2011 року[2] орієнтував суди на те, що при призначенні покарання слід виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й із тих норм Загальної частини КК, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною 2 статті 59 КК.
38.  Такого правозастосування дотримується і Верховний Суд, який у своїх рішеннях[3]неодноразово зазначав, що у разі відсутності у винного корисливого мотиву для вчинення злочину застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна є неправильним, навіть за умови, що воно передбачено санкцією статті як обов`язкове.
39.  У цьому провадженні судам не встановлений корисливий мотив у діях засудженого. Отже, призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна не відповідає точному змісту кримінального закону та суперечить усталеній судовій практиці.
40.  З огляду на наведене вирок та ухвала підлягають зміні в частині призначеного покарання.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника і прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 17 грудня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити. 
Виключити з вироку й ухвали рішення про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                  ОСОБА_3 

[1] https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0114900-12#Text

[2] https://reyestr.court.gov.ua/Review/14887470

[3]  Постановивід 04 березня 2020 року у справі № 464/6797/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/88168806; від 07 листопада 2018 року у справі № 418/689/16-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/77720745