П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/6143/20	
Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   судді          - Вербицької Н.В.,
                                           суддів          - Джабурії О.В.,
- Осіпова Ю.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,
                                                  В С Т А Н О В И Л А :

28 грудня 2020 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив: визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 16.12.2020 №00024170901, яким до позивача застосовані адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів на загальну суму 27 000,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_1 зазначив, що відповідачем проведено фактичну перевірку, за результатами якої встановлено порушення ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту, етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального». Позивач зазначив, що у копії акту перевірки, наданої йому для ознайомлення, неможливо встановити, в чому саме виявлено порушення, письмові пояснення працівника суб`єкта   господарювання та самого позивача надані під тиском службових осіб, що проводили перевірку. На підставі даного акту перевірки посадовими особами відповідача винесено податкове повідомлення-рішення, в якому зазначено суму штрафних (фінансових) санкцій 27000,00 грн, що на думку позивача є безпідставним. Крім того, позивач зазначив, що у податкового органу були відсутні законні підстави для проведення фактичної перевірки.
Відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, зазначаючи, що фактична перевірка позивача призначена з підстав, передбачених законодавством України. За результатами перевірки встановлено порушення, а саме: зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка та роздрібна торгівля алкогольними напоями за цінами нижчими за встановлені мінімальні ціни на такі напої. Вказані порушення зафіксовані в акті перевірки та підтверджені поясненнями ОСОБА_1 під час здійснення перевірки. 
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення рішення від 16.12.2020 №00024170901.
Не погодившись з прийняти рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального права, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що факт зберігання в магазині позивача алкогольних напоїв без марок акцизного податку підтверджується поясненнями самого позивача, відібраними безпосередньо під час здійснення фактичної перевірки та продавцем позивача, яка зазначила, що в магазині зберігаються дві пластикові ємності по 5 літрів горілки 38% об. Крім того, перевіркою встановлено факт реалізації 0,1 л горілки "Marliv" 40% по ціні 8 грн, що є меншою за рівень мінімальної роздрібної ціни, яка встановлена постановою № 957 та становить 17,88 грн. 
Апелянт також зазначив, що фактична перевірка позивача проведена з дотриманням норм чинного законодавства.
Позивач надала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке. 
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець з 11.04.2016 року, основним видом діяльності є діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.
17 листопада 2020 року посадовими особами ГУ ДПС у Миколаївській області на підставі наказу від 17.11.2020 №253 проведено фактичну перевірку магазину-кафетерію, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ФОП ОСОБА_1 , з питань дотримання порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, виробництва та обігу підакцизних товарів, за результатами якої 26.11.2020м складено акт № 1737/14-29-09-01/ НОМЕР_1 .
Актом перевірки встановлені наступні порушення ФОП ОСОБА_1 :
-  ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту, етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», а саме: зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка;
-  п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», а саме: роздрібна торгівля алкогольними напоями за цінами нижчими за встановлені мінімальні ціни на такі напої.
16 грудня 2020 року, за результатами розгляду матеріалів перевірки, відповідачем  прийнято податкове повідомлення-рішення №00024170901, яким до позивача застосовано штрафну санкцію за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів, на підставі абз.17,19 ч.2 ст.17 Закону України № 481, в розмірі 27 000,00 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено порядок призначення фактичних перевірок. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до п.75.1  ст.75 Податкового кодексу України  контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Підпунктом  75.1.3 п.75.1  ст.75 ПК України  визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Приписами п.80.1, п.80.2     ст.80 ПК України     встановлено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (п.п.80.2.2 ПК України).
З аналізу положень статей 75-81 ПК України, колегія суддів доходить висновку, що вимоги до змісту наказу про призначення як планової документальної перевірки, так і позапланової документальної перевірки, документальної невиїзної перевірки, фактичної перевірки сформульовані лише в абз.3 п.81.1 статті 81 цього Кодексу, де вказано, що в наказі зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися.
Доводи позивача про порушення процедури призначення перевірки зводяться до відсутності підстав, передбачених п.п.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України, для проведення фактичної перевірки.
З наказу на проведення фактичної перевірки № 253 від 17.11.2000 року вбачається, що вона призначена на підставі п.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України.
За приписами цієї норми фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу  у  разі наявності та/або отримання в установленому  законодавством  порядку інформації про порушення вимог  законодавства  в частині  виробництва,  обліку, зберігання та транспортування  спирту, алкогольних напоїв  та  тютюнових виробів  та цільового використання  спирту  платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а  також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв  та  тютюнових виробів, пального.
Проаналізувавши зміст наказу ГУ ДПС  у  Миколаївській області №253 від 17 листопада 2020 року «Про проведення фактичної перевірки», суд першої інстанції дійшов вірного висновку,  що у  ньому відсутні будь-які посилання на конкретні підстави призначення перевірки, окрім як на норму,  що  регулює питання призначення перевірки - підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України.
Доводи апеляційної скарги, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувала не інформація про наявність у позивача порушень податкового законодавства, а здійснення податковим органом функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, висновків суду не спростовують.
Так, у самому наказі про призначення перевірки, податковий орган не конкретизує суть порушення.
В наказі відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють, у наказі не відображено, в рамках яких заходів контролюючого органу встановлено невідповідність діяльності ФОП вимогам чинного законодавства, на підставі яких відомостей або документів були встановлені факти сумнівності, сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) була встановлена податковим органом.
На необхідності зазначення конкретних обставин, які слугували підставою для призначення перевірки, неодноразово наголошував Верховний Суд, зокрема в постановах по справам від 08 вересня 2020 року №  640/21536/19, від 28 жовтня 2021 року 520/10214/2020.
Те, що фактична перевірка позивача призначена не з конкретних питань, підтверджує період перевірки, за який її призначено в спірному наказі, а саме за період діяльності позивача з 01.01.2020 року по день закінчення перевірки.
Крім того, фактичну перевірку наказано провести вже не тільки у зв`язку із здійсненням функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, а з метою здійснення контролю за дотриманням платником податків законодавства в частині виробництва, обліку, обігу, зберігання та транспортування підакцизних товарів, що вже не передбачено другою підставою пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України.
Перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України. 
Невиконання відповідачем вимог статей 80, 81 Податкового кодексу України, зокрема в частині наявності підстав для призначення фактичної перевірки, дотримання умов та порядку допуску до її проведення, призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
Акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом, а податкові повідомлення-рішення, прийняті за наслідками такої перевірки на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.
Такої ж правової позиції дотримано Верховним Судом у постановах від 21 лютого 2020 року в справі № 826/17123/18, від 04 вересня 2020 року в справі № 821/1274/18, від 22 вересня 2020 року в справі № 520/8836/18.
У Рішенні від 20.10.2011 у справі «Rysovskyy v. Ukraine» Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип «належного урядування» передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб («Beyeler v. Italy», «Oneryildiz v. Turkey», «Megadat.com S.r.l. v. Moldova», «Moskal v. Poland»). На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Lelas v. Croatia» і «Toscuta and Others v. Romania») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси («Oneryildiz v. Turkey», та «Beyeler v. Italy»).
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків («Lelas v. Croatia»).
Незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.
Зважаючи на допущені відповідачем порушення статей 75-81 Податкового кодексу України, судова колегія дійшла висновку, що вони унеможливлюють застосування до позивача наслідків фактичної перевірки - прийняття податкового повідомлення-рішення від 16.12.2020 року № 00024170901 та свідчать про невідповідність цього рішення визначеним частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям правомірного рішення суб`єкта владних повноважень. Тому судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення.
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 04 січня 2021 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 320, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Миколаївській області -  залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

          Головуючий                                                                      Н.В.Вербицька
 
          Суддя                                                                                О.В.Джабурія

          Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов