ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 396/48/18
провадження № 51-4770км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,                 
засудженого                                  ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
захисника                                       ОСОБА_6 ( у режимі відеоконференції),
прокурора                                      ОСОБА_7 ,                                                
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Кропивницького апеляційного суду від 02 липня 2020 року в об`єднаному кримінальному провадженні  за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 і 3  ст. 185 та ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області                     від 11 лютого 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
-          за ч. 2 ст. 185 КК  на строк 1 рік;
-          за ч. 3 ст. 185 КК на строк 2 роки;
-          за ч. 1 ст. 121 КК на строк 5 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статей 104, 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено  обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат та речових доказів.
Цивільний позов прокурора задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь Новоукраїнської центральної районної лікарні 4420, 86 грн витрат на лікування потерпілого ОСОБА_8 .  
Місцевий суд встановив, що ОСОБА_5 в період з 05 серпня 2017 року по  30 січня 2018 року в м. Новоукраїнці Кіровоградської області вчинив ряд крадіжок чужого майна, а також умисно заподіяв особі тяжкого тілесного ушкодження за наступних обставин:
-          05 серпня 2017 року в невстановлений час проник у приміщення на території бригади № 2 ТОВ «Нива-Н» на вул. Волошковій, 126-а, звідки таємно викрав металевий візок «100 VITALS 150» ємністю 100 л вантажністю 150 кг та 15 металевих гачків для вішання туш м`яса, завдавши вказаному товариству матеріальної шкоди на загальну суму 2563, 80 грн;
-          21 січня 2018 року в невстановлений час з кабінету адміністратора магазину «Файномаркет» ТОВ «Вересень Плюс» на вул. Павлівській, 57 повторно таємно викрав планшет «Lenovo ТАВ-2 A7-20F», завдавши цьому товариству матеріальної шкоди на суму 1900 грн;
-          30 січня 2018 року близько 24:00, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля кафе «Соняшник» на ґрунті раптово виниклої агресії   умисно завдав потерпілому ОСОБА_8 удару ножем в живіт, спричинивши йому тяжких тілесних ушкоджень. 
При перегляді цього вироку 02 липня 2020 року Кропивницький апеляційний суд скасував його в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким засудив ОСОБА_5 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2                 ст. 185 КК на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 121 КК на строк 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та  на підставі статей 104, 75 КК звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого 
На доведеність цих вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд у вироку не мотивував належним чином свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування призначеного покарання та частково задовольняючи його апеляційну скаргу не врахував, що передбачений ч. 1              ст. 121 КК злочин був вчинений засудженим у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання. Крім того останній є наркозалежною особою і після вчинення цих злочинів скоїв ще ряд інших умисних злочинів. У зв`язку з цим прокурор вважає, що при ухваленні нового вироку суд апеляційної інстанції неправильно застосував статті 75 та 104 КК і безпідставно звільнив ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, а тому вказаний вирок  не відповідає вимогам статей 370 та 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Прокурор у судовому засіданні підтримала касаційну скаргу.
Засуджений та його захисник просили залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни. 
Інших учасників було належним чином повідомлено про час та місце касаційного розгляду справи, однак вони у судове засідання не прибули.   
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
За правилами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з положеннями ст. 419  КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен з них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як випливає зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності у суду обґрунтованих підстав дійти висновку, що з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Так, не погодившись із вироком районного суду прокурор подав на нього апеляційну скаргу в якій, серед іншого, вказував на порушення цим судом вимог ст. 65 КК та неправильне застосування статей 75, 104 цього Кодексу і просив апеляційний суд зазначений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2                  ст. 185 КК на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 121 КК на строк 6 років, визначивши остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років.  
Приймаючи рішення про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора апеляційний суд у вироку зазначив, що розмір покарання призначеного ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК виходить за межі санкції даної статті, однак узявши до уваги наведені в вироку місцевого суду дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують покарання, а саме, що ОСОБА_5 вчинив ряд злочинів будучи неповнолітнім, у вчиненому щиро розкаявся та просив його суворо не карати, одночасно залишивши поза увагою те, що передбачений ч. 1                 ст. 121 КК злочин останній вчинив у стані алкогольного сп`яніння, що обтяжує покарання, дійшов висновку про призначення йому районним судом покарання  з додержанням вимог ст. 65 КК та правильне застосування до нього положень статей 104 і 75 цього Кодексу.
Із висновком суду апеляційної інстанції про призначення ОСОБА_5 покарання з додержанням вимог ст. 65 КК, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів погоджується і колегія суддів. 
Разом із цим, як убачається зі змісту вироку, при вирішенні питання про можливість застосування до засудженого положень статей 104 та 75 КК апеляційним судом не було взято до уваги інші обставини кримінального провадження та поведінку ОСОБА_5 , який упродовж шести місяців вчинив три умисних злочини, два з яких є тяжкими, у тому числі один з них спрямований проти життя та здоров`я людини, та перебуваючи за вчинене під слідством не змінив своєї протиправної поведінки, а навпаки скоїв ще кілька нових умисних злочинів за які був засуджений вироками районного суду                  від 10 жовтня та 06 листопада 2019 року.
За правилами ст. 75 КК застосування звільнення від покарання з випробуванням є можливим лише  тоді, коли з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин справи суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.  
Проте, як убачається з оскаржуваного вироку, при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_5 від покарання з випробуванням на підставі вказаної норми суд апеляційної інстанції не взяв до уваги усіх обставин справи та особу засудженого, зокрема кількість і тяжкість вчинених ним злочинів та його посткримінальну протиправну поведінку, що проявилась у вчиненні ним інших нових умисних злочинів. 
При цьому наведена апеляційним судом у вироку мотивація про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання на підставі статей 104 і 75 КК з посиланням на його попередню соціальну поведінку, вчинення злочинів у неповнолітньому віці, щире каяття та прохання суворо не карати, з огляду на вчинення ним кількох умисних злочинів, два з яких є тяжкими, та один вчинений у стані алкогольного сп`яніння, зважаючи на його неодноразове перебування на лікуванні від наркотичної залежності, на думку колегії суддів не є достатньо переконливими для того, щоб дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного покарання.
З урахуванням цього навіть наявність пом`якшуючих обставин у справі не може бути визнано обґрунтованою підставою для застосування до ОСОБА_5   положень статей 75 та 104 КК, оскільки це буде суперечити її вимогам та меті інституту звільнення від кримінальної відповідальності передбаченої законом.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що висновок апеляційного суду у вироку про можливість виправлення ОСОБА_5 без реального відбування призначеного покарання зроблений без належного урахування всіх обставин справи та даних про особу засудженого, не є належно обґрунтованим та вмотивованим і суперечить вимогам статей 75 і 104 КК. 
Допущені апеляційним судом порушення є істотними, адже вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до положень  п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в цьому суді.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід взяти до уваги наведене, ретельно перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора та, з урахуванням доводів, наведених у його касаційній скарзі, з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення. 
При цьому апеляційному суду слід мати на увазі, що за тих самих обставин справи та даних про особу засудженого застосування до нього ст. 75 КК є неправильним.
 
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Кропивницького апеляційного суду від  02 липня 2020 року щодо ОСОБА_5 , скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:  
 
___________________                             _________________                            _________________ 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                                  ОСОБА_3