ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

12 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/2630/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Білак С.В., Шальєвої В.А.,
за участю секретаря судового засідання Солодкова К.А. 
за участю позивача - ОСОБА_1 
за участю представника відповідача - Кобзиста А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури,  Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27.05.2021 ( суддя першої інстанції Стрельнікова Н.В.) в адміністративній справі №280/2630/21 за позовом   ОСОБА_1  до  Запорізької обласної прокуратури,  Тринадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора,  Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії,- 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся з позовом до Офісу Генерального прокурора (відповідач 1), Тринадцятої кадрової комісії офісу Генерального прокурора (відповідач 2), Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач), відповідно до якого просив визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 24.03.2021 року про неуспішне проходження першим заступником керівника Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності  та зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 до Бердянської окружної прокуратури Запорізької області на рівнозначну посаду (першого заступника керівника Бердянської окружної прокуратури Запорізької області.
В обґрунтування вимог позову зазначив, що процедура атестації по відношенню до позивача проведена не відповідно до закону, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Конституції України та Закону України «Про прокуратуру». Отже, діяльність кадрової комісії не ґрунтується на законі, а тому її наслідки не можуть мати ознак правомірного втручання в права та інтереси позивача, в тому числі ті, які визначені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема право на повагу до приватного і сімейного життя. Крім того, позивач зазначає, що Тринадцятою кадровою комісією порушено процедуру проведення атестації під час співбесіди. Так, під час проведення співбесіди з позивачем , комісією фактично не було послідовно обговорено матеріалів атестації. Вказане на думку позивача унеможливило надання з його боку пояснень або спростувань інформації, яка міститься в матеріалах атестації. Також позивач зазначає, що під час співбесіди членами кадрової комісії не озвучено підстав, які можуть свідчити про недотримання позивачем правил професійної етики та доброчесності, а також невідповідності рівня професійної компетентності, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання. Позивач зазначає, що жодним нормативно-правовим актом, не встановлено жодних вимог, яким має відповідати прокурор, окрім тих, які встановлені статтею 27 Закону України «Про прокуратуру». В той же час позивач відповідає всім вимогам, які встановлені статтею 27 Закону «Про прокуратуру», що підтверджується тривалим зайняттям посад прокурора. Таким чином, за результатами проведеної зі позивачем співбесіди з невідомих йому причин та підстав прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Позивач зазначає, що він успішно проходив щорічні таємні перевірки доброчесності та жодної інформації щодо можливої його недоброчесності до ГПУ та прокуратури Запорізької області не надходило. Зазначає, що ним щорічно подавалися декларації до Національного агентства з питань запо бігання корупції, у яких зазначалось наявне в нього та його членів сім`ї майна. У свою чергу будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання кору пції у відношенні позивча в частині задекларованих ним відомостей до Генеральної прокуратури України та прокуратури Запорізької області не надходило. Позивач зазначає, що рішення комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного. Також у позові зазначено, що обов`язковою вимогою до рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є його вмотивованість та обов`язкове зазначення обставин, що вплинули на його прийняття. Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави є підґрунтям для визнання його протиправним та скасування. Оскаржуваним рішенням позивач фактично позбавлений можливості успішно завершити атестацію та реалізувати своє право на переведення на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі.  
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року позов задоволено.
З апеляційною скаргою звернулися відповідачі Офіс Генерального прокурора та Запорізька обласна прокуратура, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, просять скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.  
Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.  
Під час апеляційного перегляду справи встановлено ОСОБА_1 з листопада 2001 року працює в органах прокуратури.
Станом на 15 грудня 2015 року на підставі наказу прокурора Запорізької області №468к від 15 грудня 2015 року позивача призначено на посаду першого заступника керівника Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області.
Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором видано наказ №221 від 03 жовтня 2019 року Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації.
Наказами генерального прокурора від 17 грудня 2019 року №336, від 04 лютого 2020 року №65, від 19 лютого 2020 року №102 внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221.
17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.
Наказами Генерального прокурора №337 від 17 грудня 2019 року, №65 від 04 лютого 2020 року, №145 від 13 березня 2020 року внесено зміни до Порядку роботи кадрових комісій.
ОСОБА_1 подано заяву про намір пройти атестацію, у встановлений строк і за визначеною формою.
Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 24 березня 2021 року (т. 1 а.с. 94-97).
Вважаючи рішення Кадрової комісії №2 від 24 березня 2021 року  про неуспішне проходження ним атестації, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянтів, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно із п. 3 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (Закон №113-IX), до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Отже, до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, створення кадрової комісії № 4 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.
Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації
Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Порядок №233).
Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії.
Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення кадрової комісії є, згідно з Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Як вбачається з матеріалів справи, на засіданні тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 24 березня 2021 року.  
Згідно вказаного рішення від 24 березня 2021 року №2, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо законності джерел походження (набуття) майна, грошових коштів з боку прокурора та членів його сім`ї, а саме: ОСОБА_1 з 2006 по 2014 роки працював на різних посадах, в тому числі адміністративних, у прокуратурі Пологівського району Запорізької області. У вказаний період, а саме у 2012 році, він та його дружина отримали на території Інженерненської сільської ради Пологівського району Запорізької області земельні ділянки для ведення особистого селянського господарства загальною площею 4 га. Також встановлено, що у 2013 році однорічному сину позивача  подаровано 7 земельних ділянок загальною площею 14 га на території вищевказаної сільської ради, що дискредитує прокурора й може зашкодити авторитету прокуратури.  
Протокол засідання тринадцятої кадрової комісії від 24 березня 2021 року, деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить.
Так, оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, такі документи не долучено  кадровою комісією до матеріалів справи, що позбавляє можливості співставити зазначене Кадровою комісією джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.
В свою чергу, правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14.10.2014 року № 1700-VII "Про запобігання корупції" (із змінами і доповненнями) (Закон №1700).
Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону №1700 встановлено, що, до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.
У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 року у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.
Відповідно до статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.
Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.
Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи ні до суду першої інстанції ні до суду апеляційної інстанції не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи ОСОБА_1  в органах прокуратури, або інших державних органах.
Оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.
Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.
Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що посилання в апеляційній скарзі представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233 є безпідставними.
Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року).
Таким чином, оспорюване рішення  тринадцятої кадрової комісії від 24 березня 2021 року №2 не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Враховуючи встановлену протиправність рішення Кадрової комісії від 24 березня 2021 року №2,  враховуючи, що процедура атестації працівників  прокуратури України закінчена, а відповідно до п. 17 Розділу ІІ № 113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється,  колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для переведення ОСОБА_1 до Бердянської окружної прокуратури Запорізької області на рівнозначну посаду, як похідної позовної вимоги.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів доходить  висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.
Керуючись ст. ст.    242,   243,   308,   310,   315,   316,   321,   322,   325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу  Запорізької обласної прокуратури  та апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора  - залишити без задоволення.
          Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27.05.2021 в адміністративній справі №280/2630/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили відповідно до     ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328,     329 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови складено 18 жовтня 2021 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва