У Х В А Л А
16 листопада2021 року
м. Київ
Справа № 910/15541/19
Провадження № 12-67гс21
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідача Рогач Л. І.,
суддів Анцупової Т. О., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Григор`євої І.В., Єленіної Ж. М., Золотнікова О.С., Катеринчук Л. Й., Князєва В. С., Крет Г. Р., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Ситнік О. М., Сімоненко В. М., Ткача І. В., Штелик С. П.
перевірила наявність підстав для передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду справи № 910/15541/19 за позовом Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» (далі - ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот»), Приватного акціонерного товариства «Азот» (далі - ПрАТ «Азот»), Приватного акціонерного товариства «Рівнеазот» (далі - ПрАТ «Рівнеазот»), Товариства з обмеженою відповідальністю «НФ Трейдінг Україна» (далі - ТОВ «НФ Трейдінг Україна») до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, Комітет) за касаційною скаргою АМКУ на рішення Господарського суду міста Києва від 29 липня 2020 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28 грудня 2020 року і
ВСТАНОВИЛА:
ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот», ТОВ «НФ Трейдінг Україна» звернулися до Господарського суду міста Києва з позовами про визнання недійсним рішення АМКУ від 5 вересня 2019 року  № 598-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу та примусовий поділ» у справі № 126-26.13/67-15 у частинах, що стосуються позивачів кожного окремо (далі - Рішення АМКУ).
Позовні вимоги з посиланням на приписи статті 59 Закону України від 11 січня 2001 року № 2210-ІІІ «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон   № 2210-ІІІ) мотивовані неповним з`ясуванням та недоведенням обставин, які мають значення для справи, і які АМКУ визнано встановленими, невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМКУ, обставинам справи та порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 29 липня 2020 року позови ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» і ТОВ «НФ Трейдінг Україна» задоволено повністю.
Суд, посилаючись на приписи статей 12, 13, 53, 59 Закону № 2210-ІІІ, статей 1, 3, 5, 7 Закону України від 26 лютого 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII), пунктів 2.1, 2.2, 5.1, 6.1, 6.3, 8.1, 8.4 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 5 березня 2002 року № 49-р і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за № 317/6605 (далі - Методики), статей 152, 195, 317 Цивільного кодексу України, статей 3, 70 Закону України від 17 вересня 2008 року № 514-VI «Про акціонерні товариства» та статті 6 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3480-IV«Про цінні папери та фондовий ринок», зазначив, що АМКУ в оскарженому рішенні не довів наявність монопольного становища Групи Дмитра Фірташа, неправильно визначив межі ринку, не довів наявність елементів порушення, передбачених статтею 13 Закону № 2210-ІІІ (зловживання монопольним (домінуючим) становищем), у діях позивачів, зокрема, неналежним чином доведені висновки АМКУ про те, що механізм ціноутворення позивачів є маніпуляцією, а оцінка Комітетом змодельованої собівартості газу як «значно нижчої» є оціночною; Комітет не врахував, що зупинка виробництва була вимушеною дією Групи, і така зупинка відбулася з незалежних від групи причин. 
Крім того, суд першої інстанції вказав, що АМКУ зробив неправильний висновок про можливість примусового поділу, не врахувавши, що ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» не можуть самостійно здійснити поділ без згоди акціонерів; Комітет не дослідив організаційну та економічну доцільність такого поділу та можливість економічно вигідного існування будь-якого з трьох господарюючих суб`єктів відокремлено.
Північний апеляційний господарський суд постановою від 28 грудня 2020 року скаргу АМКУ задовольнив частково, мотивувальну частину рішення Господарського суду міста Києва від 29 липня 2020 року змінив та виклав у редакції вказаної постанови; в іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін, а апеляційна скарга у решті - без задоволення.
Щодо зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції у відповідності до положень частини четвертої статті 277 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) апеляційна інстанція вказала на те, що:
- суд першої інстанції залишив поза увагою правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 910/6999/17, від 19 червня 2018 року у справі № 910/3047/17, від 14 травня 2020 у справі № 910/14493/18 та дійшов помилкового висновку про неправильне визначення Комітетом меж товарного ринку, щодо якого відбулося розслідування у справі, адже норми чинного законодавства України не містять вичерпного переліку можливих ринків товарів; відповідно мотивувальну частину рішення місцевого суду в цій частині слід змінити; 
- також мотивувальна частина рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом її доповнення у зв`язку з тим, що суд в порядку статей 69, 76-80, 269 ГПК України дослідив надані позивачами власні висновки експертиз, які ґрунтуються на матеріалах справи;
- у відповідності до частин першої, четвертої статті 53 Закону № 2210-ІІІ у разі встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку АМКУ має право прийняти рішення без залучення контролера про примусовий поділ суб`єкта господарювання, який здійснюється на його розсуд задля усунення цього становища, тоді як місцевий суд дійшов помилкового висновку з приводу неможливості примусового поділу ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» через незалучення акціонерів чи контролера; тому мотивувальна частина рішення суду першої інстанції в цій частині також підлягає зміні.
Водночас апеляційний суд погодився з висновками місцевого господарського суду про те, що:
- Комітет неповно з`ясував та не довів усі обставини, які мають значення для визначення товарних та територіальних меж ринку, порушив положення пунктів 5, 6 Методики стосовно визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку;
- відповідач не довів обставин, необхідних для кваліфікації дій позивачів як зловживання монопольним становищем відповідно до частини першої статті 13 Закону № 2210-ІІІ, адже в рішенні АМКУ йдеться про конкретні дії, що мали місце у 2014-2015 роках, однак при цьому Комітет не дослідив та не встановив наявність у результаті вказаних дій конкретних наслідків у вигляді ущемлення інтересів споживачів, а при винесенні рішення здійснив припущення, що такі можливі наслідки могли мати місце у 2014-2015 роках;
- відповідно до частини другої статті 53 Закону № 2210-ІІІ наявність тісного технологічного зв`язку підприємств виключає можливість застосування примусового поділу, а висновок Комітету в цій частині є передчасним, адже не ґрунтується на первинних доказах та повному з`ясуванні всіх обставин справи.
Позивачі не скористалися своїм правом на касаційне оскарження постанови суду апеляційної інстанції, зокрема, щодо зміни мотивувальної частини рішення місцевого суду.
У травні 2021 року АМКУ подав до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» та ТОВ «НФ Трейдінг Україна».
У касаційній скарзі Комітет обґрунтовував наявність підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, вказуючи на неправильне застосування судами норм матеріального права, а саме статей 13 та 53 Закону № 2210-ІІІ, які в переважній більшості регулюють спірні правовідносини сторін та щодо застосування яких відсутній правовий висновок Верховного Суду; застосування ж інших норм матеріального та процесуального права, на думку АМКУ, залежить від положень вказаних статей, які є основними.
Вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував:
- статтю 13 Закону № 2210-ІІІ щодо порядку визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання та обставин, які підлягають встановленню для доведення такого становища на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив, адже зміст застосованої у статті 13 цього Закону правової конструкції «може призвести» свідчить, що зловживання домінуючим становищем може бути встановлено не тільки в разі реальних несприятливих ринкових наслідків, але й для ймовірних майбутніх (потенційних) результатів;
- статтю 7 Закону № 3659-XII у частині наявності виключної компетентності АМКУ стосовно встановлення монопольного (домінуючого) становища з урахуванням компетенції суду щодо контролю за діяльністю органів влади, що потребує балансу повноважень між вказаними гілками влади (виконавчої та судової);
- статтю 41 Закону № 2210-ІІІ з урахуванням положень статті 7 Закону       № 3659-XII, які виключають можливість оцінки доказів, які не надавались під час розгляду АМКУ справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
- статтю 53 Закону № 2210-ІІІ у частині, яка стосується неправильного тлумачення поняття «тісного технологічного зв`язку» як однієї із обставин, що виключає можливість застосування санкцій у вигляді примусового поділу суб`єкта господарювання.
Також вказував на неправильне застосування судами попередніх інстанцій пунктів 2.2, 4.3. 5.1 Методики при перевірці обставин щодо визначення товарних, часових та територіальних меж ринку, встановлених у рішенні АМКУ.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23 лютого 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою АМКУ на рішення Господарського суду міста Києва від 29 липня 2020 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28 грудня 2020 року.
8 жовтня 2021 року АМКУ подав до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, яке мотивовано наявністю виключної правової проблеми та обставин, які підлягають вирішенню Великою Палатою Верхового Суду, а саме: можливість примусового поділу суб`єкта господарювання без залучення безпосередніх учасників (засновників) юридичних осіб є юридично обґрунтованим з огляду на обов`язковість його здійснення саме юридичними особами, від імені яких таке рішення приймається його органами (загальні збори та наглядова рада), які не мають самостійної правосуб`єктності. Проте такі особи не вчиняли будь-яких протиправних дій, тому не можуть відповідати за дії заводів (ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот»), зважаючи на індивідуальність юридичної відповідальності, закріплену у статті 61 Конституції України. Разом з цим, у такому випадку опосередковано йдеться про втручання у майнові права акціонерів.
Також, на думку АМКУ, більш глибокого правового дослідження потребує стаття 53 Закону № 2210-ІІІ щодо правової доцільності примусового поділу суб`єкта господарювання, ринкове становище якого формально не визнано монопольним станом на момент прийняття спірного Рішення АМКУ, зважаючи на необхідність забезпечення конкурентного існування економіки України.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року вказане клопотання задоволено, справу № 910/15541/19 разом з касаційною скаргою передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі приписів частини п`ятої статті 302 ГПК України.
Мотивуючи ухвалу про передачу справи, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду вказав про те, що відповідач, зазначивши у пунктах 404, 405 мотивувальної частини Рішення АМКУ Групу як єдиного суб`єкта господарювання у складі: ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот», ТОВ «НФ Трейдінг Україна» та застосувавши до суб`єкта господарювання в особі ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» санкцію примусового поділу, не включив до складу цього суб`єкта фізичну особу ОСОБА_1 , який є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Рівнеазот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Концерн «Стирол», ТОВ «НФ Трейдінг Україна», ТОВ «Статус-Трейд» та з яким зазначені юридичні особи утворюють єдиний суб`єкт господарювання у розумінні статті 1 Закону № 2210-ІІІ.
Колегія суддів зазначила, що системний правовий аналіз статті 61 Конституції України, Закону № 3659-XII (щодо завдань та повноважень АМКУ), Закону № 2210-ІІІ (щодо меж його застосування) свідчить про те, що меті повноти виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб, невідворотності та індивідуалізації їх відповідальності, відповідає саме поняття «група суб`єктів господарювання».
Ураховуючи викладене, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду дійшов висновку, що спір у цій справі містить виключну правову проблему, яка полягає у відсутності правових позицій щодо застосування у зв`язку з нормами статей 1, 39, 53 Закону № 2210-ІІІ та статті 61 Конституції України наявності або відсутності необхідності включення контролера до групи суб`єктів господарювання у виконанні рішення АМКУ, яким було застосовано примусовий поділ.
Також, на переконання колегії суддів, санкція, передбачена частиною першою статті 53 Закону № 2210-ІІІ щодо прийняття органом АМКУ рішення про примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище, якщо він зловживає монопольним (домінуючим) становищем на ринку, є досить відповідальною у порівнянні із застосуванням штрафу, передбаченого приписами статті 52 Закону № 2210-ІІІ, а її ключовим моментом, визначеним приписами статті 53 Закону № 2210-ІІІ, є те, що вона застосовується тоді, коли суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку та зловживає ним.
Разом з тим, у оскаржуваному Рішенні АМКУ, яке прийняте 5 вересня 2019 року, йдеться про визначення зайняття суб`єктом господарювання у складі: ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот», ТОВ «НФ Трейдінг Україна» монопольного (домінуючого) становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив протягом 2014-2017 років.
Отже, на думку Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, виключна правова проблема полягає у відсутності правових позицій щодо застосування статті 53 Закону № 2210-ІІІ у контексті того, чи має вона застосовуватися щодо примусового поділу суб`єкта господарювання, ринкове становище, якого не визнано монопольним станом на момент прийняття спірного Рішення АМКУ, чи для притягнення його до відповідальності достатньо встановлення факту вчинення ним порушення у певний проміжок часу.
Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, для вирішення справи є необхідним надання правового висновку щодо застосування вищевказаних норм права, що виходить за межі повноважень Касаційного господарського суду.
Згідно із частиною першою статті 303 ГПК України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи. 
Відповідно до частини п`ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. 
Згідно з усталеною практикою Великої Палати Верховного Суду зміст виключної правової проблеми полягає в тому, що у справі, питання про прийняття якої до розгляду вирішується Великою Палатою, вбачається різне застосування норм матеріального права, відсутні норми, які регулюють спірні відносини, або є прогалини в застосуванні спірних відносин.
Виключна правова проблема має, як правило, оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного критеріїв. Кількісний ілюструє те, що певна проблема постала не в одній конкретній справі, а в невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням питання, щодо якого постає проблема. З погляду якісного критерію на виключність правової проблеми можуть вказувати: відсутність чи неефективність процесуальних механізмів її вирішення, що зумовлює необхідність використання повноважень Великої Палати Верховного Суду (процесуальний аспект); відсутність чи неефективність матеріальних гарантій реалізації, охорони та захисту фундаментальних прав і свобод, внаслідок чого обґрунтованість обмежень останніх може зумовлювати необхідність використання повноважень Великої Палати Верховного Суду (матеріальний аспект).
Відсутність правових висновків щодо застосування певних норм права касаційним судом сама по собі не свідчить про наявність підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, адже судом касаційної інстанції у господарських справах відповідно до статті 286 ГПК України є Верховний Суд, у складі якого, за змістом статей 36, 37 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року № 1402-VIII, діє, зокрема, Касаційний господарський суд, наділений повноваженнями перевіряти правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
Висновки щодо правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме статті 7 Закону № 3659-ХІІ, статті 13, 41 та 53 Закону № 2210-ІІІ у частині, яка стосується неправильного тлумачення поняття «тісного технологічного зв`язку» як однієї із обставин, що виключає можливість застосування санкцій у вигляді примусового поділу суб`єкта господарювання, можуть бути здійснені Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду як належним судом відповідно до його повноважень.
Також Велика Палата Верховного Суду зазначає, що за змістом частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. За частиною четвертою цієї ж статті суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
За змістом касаційної скарги вбачається, що АМКУ не наводив у ній як підставу касаційного оскарження судових рішень доводів щодо незгоди з висновками апеляційного суду про застосування статті 53 Закону № 2210-ІІІ у контексті того, чи має право АМКУ прийняти рішення про примусовий поділ суб`єкта господарювання, який здійснюється на його розсуд задля усунення цього становища встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, без залучення контролера. Адже в цій частині апеляційний суд погодився з доводами відповідача та змінив наведене у рішенні місцевого суду мотивування, про що йдеться у резолютивній частині постанови; натомість позивачі не оскаржили постанову апеляційного суду щодо наведених у ній мотивів. Підстав перевірки правильності застосування норми матеріального права апеляційним судом у цій частині в ухвалі про передачу справи не наведено.
Тому Велика Палата Верховного Суду не вбачає підстав для передачі справи на її розгляд згідно з частиною п`ятою статті 302 ГПК України.
Відповідно до частини шостої статті 303 ГПК України, якщо Велика Палата Верховного Суду дійде висновку про відсутність підстав для передачі справи на її розгляд, справа повертається (передається) відповідній колегії (палаті, об`єднаній палаті) для розгляду, про що постановляється ухвала.
Керуючись статтями 300, 303 ГПК України, Велика Палата Верховного Суду 
УХВАЛИЛА:
Справу № 910/15541/19 за позовом Приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», Приватного акціонерного товариства «Азот», Приватного акціонерного товариства «Рівнеазот», Товариства з обмеженою відповідальністю «НФ Трейдінг Україна» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 5 вересня 2019 року № 598-р за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 29 липня 2020 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28 грудня 2020 року повернути відповідній колегії Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду.
Копію цієї ухвали надіслати учасникам справи.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання й оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач 	 	 	Л. І. Рогач	
Судді:                                	Т. О. Анцупова	 	Г. Р. Крет	
 	В. В. Британчук	 	К.М. Пільков                                   	
 	Ю. Л. Власов 	 	О.Б. Прокопенко	
 	І.В. Григор`єва 	 	В.В. Пророк	
 	Ж.М. Єленіна	 	О.М. Ситнік	
 	О.С. Золотніков	 	В.М. Сімоненко	
 	Л. Й. Катеринчук	 	І.В. Ткач	
 	В. С. Князєв	 	С.П. Штелик