Постанова 
Іменем України 
4 листопада 2021року
м. Київ
Справа № 462/5713/16-к
Провадження №  51-4242 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
при секретарі                                    ОСОБА_4 , 
за участю прокурора                         ОСОБА_5 ,       
захисника                                         ОСОБА_6 ,
         
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                   № 12016070000000173 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у м. Львів, проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимої, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від                        26 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Залізничного районного суду міста Львова від 19 лютого 2019 року              ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі. 
На підставі ст. ст. 49, 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за ч. 2 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі у зв`язку з закінченням строків давності.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 5 722, 50 грн. процесуальних витрат.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 26 травня 2021 року вирок Залізничного районного суду м. Львова від 19 лютого 2019 року скасовано та кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 358 КК України.
Процесуальні витрати у розмірі 5 722,50 грн. віднесено за рахунок Державного бюджету України.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у тому, що вона 27 листопада 2007 року, будучи приватним нотаріусом Львівського нотаріального округу на підставі свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю №5257 від 03 серпня 2004 року та реєстраційного посвідчення про реєстрацію приватної нотаріальної діяльності № 166, виданого 20 жовтня 2004 року Львівським обласним управлінням юстиції, будучи, відповідно до ст. 3 Закону України «Про нотаріат» фізичною особою, уповноваженою державою на здійснення незалежної професійної нотаріальної діяльності, зокрема щодо посвідчення прав та фактів, які мають юридичне значення, діючи у попередній змові із ОСОБА_8 , матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, не усвідомлюючи справжніх злочинних намірів останньої в частині незаконного придбання права на майно потерпілої, так як була введена ОСОБА_8 в оману, при цьому, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 особисто в нотаріальну контору до неї не зверталась, умисно, зловживаючи наданими їй державою повноваженнями нотаріуса, в порушення вимог статей 43, 45, 47, 55 Закону України «Про нотаріат», щодо встановлення цивільної дієздатності осіб учасників цивільних відносин, перевірки поданих документів, без відома згоди та присутності ОСОБА_9 , з допомогою власного комп`ютера у офісі, за місцем здійснення своєї діяльності на АДРЕСА_2 , склала довіреність від імені ОСОБА_9 , в яку внесла неправдиві відомості про те, що остання цією довіреністю уповноважила ОСОБА_10 бути її представником щодо управління та розпорядження (в тому числі здійснення продажу, міни, здачі в оренду (найм), передачі в заставу (іпотеку), а також інших цивільних правочинів, що не суперечать чинному законодавству України) належними їй на праві власності квартирами АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 . У той же час, ОСОБА_9 щодо складання та видачі такої довіреності до приватного нотаріуса ОСОБА_7 ніколи не зверталась і своєї згоди на це не надавала.
27 листопада 2007 року ОСОБА_8 в приміщенні офісу № 12 на вул. Стороженка у м. Львові, у присутності приватного нотаріуса ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, і те, що ОСОБА_9 на підписання даного роду офіційних документів її не уповноважувала, згоду свою не надавала, умисно, власноручно підробила підпис та рукописний текст від імені ОСОБА_9 в складеній приватним нотаріусом ОСОБА_7 довіреності. Після цього, дану довіреність, в порушення вимог ст. ст. 43, 45 Закону України «Про нотаріат» посвідчено приватним нотаріусом ОСОБА_7 , шляхом нанесення відбитку печатки та підпису і зареєстровано в реєстрі за № 3054.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що при постановленні ухвали Львівський апеляційний суд послався на визначення офіційного документа, яке міститься у примітці до ст. 358 КК України, яка з`явилася у КК України в редакції  ЗУ № 3207-VIвід 7 квітня 2011 року, тоді як предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України (у редакції 2001 року) є інший документ, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків. Також, на переконання прокурора, судом апеляційної інстанції надано невірну оцінку примірнику довіреності, яка містилась у нотаріальній справі та виконана не на бланку. Зазначає, що довіреність від 27 листопада 2007 року, посвідчена приватним нотаріусом Львівського нотаріального округу ОСОБА_7 , зареєстрована у реєстрі № 3054, відповідає вимогам, визначеним законом, а тому інформація, що міститься в ній, посвідчує факти, що здатні спричинити наслідки правового характеру, а саме - можливість реалізації особою її прав на нерухоме майно, а отже іншим документом і може бути предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України (в редакції 2001 року). На думку прокурора, твердження про те, що наявний «так званий другий» примірник довіреності не є предметом злочину, є хибними, оскільки ні Закон України «Про нотаріат», ні Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не розмежовують примірники правочину за їх чинністю чи дією. Обидва примірники правочину, зокрема і довіреності, посвідчуються як оригінал, на них проставляються оригінальні підписи, на усіх примірниках вчиняється оригінальний посвідчувальний напис та жоден з примірників не має більшої сили, ніж інший. Тому вважає, що з моменту нотаріального посвідчення документа він набуває юридичної сили, та з цього моменту дії ОСОБА_7 утворюють склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 358 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала доводи касаційної скарги прокурора, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник заперечила проти задоволення касаційної скарги прокурора, викладені в ній доводи вважала безпідставними. Ухвалу апеляційного суду просила залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно ч. 1 ст. ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У відповідності до ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
При цьому, у випадку встановлення апеляційним судом обставин, передбачених                ст. 284 КПК України, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 КПК України, має бути належним чином мотивоване, а такі висновки суду мають бути підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення..
Крім того, в силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.
Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.
Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 358 КК України  (в редакції Закону України від 05.04.2001 № 2341-III) виражається у таких формах: 1) підроблення посвідчення або іншого документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його як самим підроблювачем, так і іншою особою; 2) збут такого підробленого документа;                          3) виготовлення підроблених печатки, штампу або бланку; 4) збут таких штампів, печаток, бланків (ч.1 ст. 358). За ч.2 ст. 358 КК України, вищезазначені дії кваліфікуються, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачувалась у підробленні документа, який посвідчується приватним нотаріусом, а саме: у складанні довіреності від імені ОСОБА_9 з допомогою власного комп`ютера, в яку внесла неправдиві відомості про те, що остання цією довіреністю уповноважила ОСОБА_11 бути її представником щодо управління та розпорядження належними їй на праві власності квартирами АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 . ОСОБА_8 власноручно підробила підпис та рукописний текст від імені ОСОБА_9 в складеній приватним нотаріусом ОСОБА_7 довіреності. Після цього, дану довіреність, в порушення вимог ст. ст. 43, 45 Закону України «Про нотаріат» посвідчено приватним нотаріусом ОСОБА_7 , шляхом нанесення відбитку печатки та підпису і зареєстровано в реєстрі за № 3054.
Ретельно перевіривши зібрані докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, суд апеляційної інстанції навів детальний аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діянні  ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 358 КК України, яке їй інкримінувалось.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновком колегії суддів апеляційної інстанції, що за встановлених фактичних обставин справи, в діянні ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 358 КК України, а тому апеляційним судом правильно скасовано вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.
Суд касаційної інстанції такий висновок вважає правильним, оскільки апеляційний суд надав вірну оцінку фактичним обставинам справи.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що доводи ОСОБА_7 про її невинуватість, не були спростовані стороною обвинувачення за допомогою переконливих доказів, які б не викликали сумнівів.
Під час судового розгляду ОСОБА_7 винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення заперечувала та зазначала, що 27 листопада           2007 року за попередньою домовленістю із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вона здійснювала посвідчення довіреності від імені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 також була присутня. Коли вона вийшла до ОСОБА_9 при укладенні нею довіреності її паспорт знаходився на столі. При підписанні довіреності від імені ОСОБА_9 вона не була присутня, однак встановлювала її особу до посвідчення довіреності.
У матеріалах справи відсутні дані, які б свідчили про те, що підпис на довіреності від імені ОСОБА_9 виконала ОСОБА_7 . Судом першої інстанції було встановлено, що підпис та рукописний текст від імені ОСОБА_9 в довіреності був виконаний ОСОБА_8 . 
Окрім того, апеляційний суд обґрунтовано визнав суперечливими і такими, що не узгоджуються з іншими доказами у справі, надані суду показання свідка             ОСОБА_12 (до одруження – ОСОБА_9 ), яка стверджувала, що 27 листопада 2007 року була відсутня у місті Львові, в нотаріальній конторі ОСОБА_7 в цей день не перебувала, довіреність на ОСОБА_8 не оформляла, що з ОСОБА_7 вона не була знайома та ніколи нічого в приватного нотаріуса ОСОБА_7 не оформляла. 
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_8 підтвердили, що     27 листопада 2007 року ОСОБА_9 була в приміщенні нотаріальної контори, її особу було встановлено нотаріусом, а також, було з`ясовано її згоду на посвідчення довіреності від імені ОСОБА_9 на ОСОБА_10 .
Відповідно до наявної у справі копії довіреності, посвідченої від імені ОСОБА_9 .        27 листопада 2007 року приватним нотаріусом ОСОБА_13 , довіреність була видана ОСОБА_9 на ОСОБА_8 для представлення її інтересів перед третіми особами та розпорядження майном. Сторона захисту здійснювала тимчасовий доступ до цієї довіреності в приватного нотаріуса ОСОБА_13 , однак, даний документ був знищений у зв`язку із закінченням термінів зберігання. Згідно відповіді приватного нотаріуса ОСОБА_13 , факт посвідчення нею 27 листопада 2007 року довіреності ОСОБА_9 на ОСОБА_8 не заперечувався. Допитана в якості свідка ОСОБА_13 пояснила, що ОСОБА_9 робила в неї довіреність на              ОСОБА_8 . 
Згідно наявних у справі копій нотаріально посвідчених документів 16 липня 2007 року ОСОБА_9 придбала квартиру АДРЕСА_5 . Даний факт підтверджується нотаріально посвідченим приватним нотаріусом ОСОБА_7 договором купівлі-продажу квартири від 16 липня 2007 року, який був підписаний особисто ОСОБА_9 . 
Тому апеляційний суд дійшов вірного висновку, що вказаним підтверджується те, що ОСОБА_14 була раніше знайома з ОСОБА_7 , оскільки посвідчувала у неї договір. А показання свідка ОСОБА_15 про те, що 27 листопада 2007 року вона перебувала на роботі в м. Києві та інших довіреностей в цей день не посвідчувала, не узгоджуються з наявними у справі доказами.
Колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що виходячи із встановлених фактичних обставин справи, ОСОБА_7 довіреність від імені ОСОБА_9 не підробляла, а тому в її діях відсутня об`єктивна сторона інкримінованого кримінального правопорушення.
Отже, рішення апеляційного суду про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення є обґрунтованим. При цьому при прийнятті рішення апеляційний суд не давав іншої оцінки доказам по справі, натомість виходив лише із оцінки фактичних обставин кримінального провадження, наведеної місцевим судом у вироку.
Однак, колегія суддів не погоджується з мотивами, викладеними в ухвалі апеляційного суду про те, що предметом дослідження у даному кримінальному провадженні був не офіційний документ – довіреність, який виготовлений на бланку № ВКВ 666617 від імені ОСОБА_9 , а примірник цієї довіреності, який залишився у справах нотаріуса, та який не може бути офіційним документом в силу положень                ст. 358 КК України, оскільки складений без дотримання визначених законом форм і не містить передбачених законом реквізитів.
Відповідно до ч. 3 ст. 244 ЦК України, в редакції на момент вчинення інкримінованого злочину, довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. 
Законодавчі вимоги до змісту та форми довіреностей конкретизовано Законом України «Про нотаріат» від 02.09.1993 № 3425-XII (зі змінами) та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03 березня 2004 року.
 
Згідно ст. 59 Закону України «Про нотаріат» (в редакції 2007 року) документи, в яких викладено зміст угод,  що  посвідчуються  в нотаріальному порядку, подаються  нотаріусу  або  посадовій  особі виконавчого комітету сільської, селищної,  міської Ради  народних депутатів,  яка  вчиняє  нотаріальні  дії,  не  менш  ніж  у  двох примірниках,  один  з  яких  залишається  у   справах    державної нотаріальної контори, приватного нотаріуса, у виконавчому комітеті сільської, селищної, міської Ради народних депутатів.
Відповідно до статті 53 вказаного Закону, у разі втрати або зіпсування документа, посвідченого або виданого нотаріусом чи посадовою особою органу місцевого самоврядування за письмовою заявою осіб, за дорученням яких або щодо яких вчинялася нотаріальна дія, нотаріусом чи посадовою особою органу місцевого самоврядування видається дублікат втраченого або зіпсованого документа. Аналогічна норма закріплена у пункті 29 вказаної Інструкції.
Відповідно до розділу 16 вищенаведеної Інструкції довіреність   та   її   скасування підлягають обов`язковій реєстрації в Єдиному реєстрі довіреностей, відповідно до  вимог  Положення  про Єдиний реєстр довіреностей. У тексті довіреності мають бути зазначені  місце  і  дата  її  складання   (підписання),  прізвища,  імена,  по  батькові (повне найменування юридичної особи),  місце проживання (місцезнаходження юридичної  особи)  представника  і особи,  яку представляють,  а в необхідних випадках і посаду, яку вони займають.
Відповідно до п. 37 цієї Інструкції документи,   у  яких  викладено  зміст  правочинів, що нотаріально посвідчуються,  подаються нотаріусом не  менше  ніж  у двох  примірниках,  один  з  яких  залишається у справах державної 
нотаріальної  контори  чи  приватного  нотаріуса. Усі примірники     підписуються     учасниками правочину. Посвідчувальний напис вчиняється на всіх примірниках правочину.
Тобто, ні Закон України «Про нотаріат», ні Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не розмежовують примірники правочину за їх чинністю чи дією. Обидва примірники будь-якого правочину, в тому числі і довіреності, мають однакову юридичну силу.
Тому, колегія суддів касаційного суду не погоджується із твердженням апеляційного суду, що примірник довіреності, виконаний не на бланку, не має юридичної сили і не може бути предметом злочину, передбаченого ст. 358 КК України, однак це не спростовує висновки апеляційного суду про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого злочину, так як ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції не надав належної оцінки зібраним та дослідженим доказам у справі, і не встановив обставини, які у відповідності до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду  колегією суддів не встановлено, а тому у задоволенні касаційної скарги прокурора слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 26 травня 2021 року щодо                                 ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_16