ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року	Львів	Справа № 308/14571/21 пров. № А/857/21578/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді                                                    Большакової О.О.,
суддів                                                                         Затолочного В.С., Качмара В.Я. 
з участю секретаря судового засідання                  Хомича О.Р

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Республіки Індія Гагандіп про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України за апеляційною скаргою громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 листопада 2021 року (суддя Шумило Н.Б., м.Ужгород, повний текст складено 04.11.2021)

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2021 року військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ) звернулася до Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області із позовною заявою до громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 листопада 2021 року позов задоволено повністю. Затримано громадянина Республіки Індія     ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Не погодившись із таким рішенням, його оскаржив відповідач. Посилаючись на порушення норм матеріального права, просить його скасувати та ухвалити нове про відмову у позові. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що затриманню іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є можливим якщо відносно такої особи подано адміністративний позов про примусове видворення і зібраними у справі доказами підтверджуються обставини, що така особа ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України. Однак, в матеріалах адміністративної справи відсутні докази того, що відносно відповідача судом було прийнято рішення про його примусове повернення в країну походження або третю країну, і відповідач ухилився від його добровільного виконання у визначений у зазначеному рішенні строк. Також матеріали справи не містять доказів звернення уповноважених органів до суду про примусове видворення відповідача за межі України, або існування процедури примусового видворення відповідача на виконання відповідного рішення суду. Крім того, матеріали справи не містять будь-яких доказів або обґрунтованих доводів позивача з яких вбачалось, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України. Згідно протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 01.11.2021 у відповідача були наявні при собі долари США, що підтверджує можливість самостійного виїзду відповідача за межі території України. 
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, з мотивів аналогічних тим, що викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Позивач у судове засідання не з`явився, хоча були належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи шляхом надіслання судової повістки на офіційну електронну адресу, зазначену в позовній заяві, судова повістка одержана позивачем 30.11.221, що підтверджено звітом про доставку електронного листа.
У судовому засіданні представник відповідача Миня Г.І. підтримала вимоги апеляційної скарги та надала пояснення, аналогічні викладеним в ній.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши письмові докази, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно вимог ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що громадянин Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 (зі слів), о 21 год. 10 хв. 01 листопада 2021 року був затриманий строком до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення, у зв`язку із вчиненням правопорушення передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП, а саме о 21 год. 10 хв. 01 листопада 2021 року був виявлений та затриманий складом резерву 2-ї черги на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Оноківці» відділу прикордонної служби «Ужгород» на напрямку 270-271 прикордонних знаків, близько 900 м. до державного кордону України при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку поза межами пунктів пропуску, в складі групи осіб (7 чоловік). Своїми діями порушив вимоги ст.9 Закону України «Про державний кордон України».
Згідно протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 01.11.2021 під час особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів Гагандіп виявлено та вилучено для тимчасового зберігання посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_2 від 24.05.2021.
Із вказаної посвідки № НОМЕР_2 від 24.05.2021 видно, що датою закінчення строку дії є 01.10.2021.
02.11.2021 позивачем було проінформовано Посольство Індії в Україні про затримання громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , та повідомлено, що підставою затримання було вчинення відповідачем правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП.
94 прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України листом від 02 листопада 2021 року за №21-1214 було проінформовано Центральне міжрегіональне управління ДМС у м.Києві та Київській області про затримання громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , та повідомлено про підстави затримання, просили надати інформацію про законність перебування відповідача на території України та в разі наявності посвідок на тимчасове проживання, розглянути питання про скасування посвідок на тимчасове проживання в Україні.
Згідно відповіді Центрального міжрегіонального управління ДМС у м.Києві та Київській області №8010.6.7-51791/80.1-21 від 03.11.2021 громадянин Республіки Індія ОСОБА_1 (GAGANNDEEP), ІНФОРМАЦІЯ_2 , був документований посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_2 терміном дії до 01.10.2021 року. 30.09.2021 ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання № № НОМЕР_2 на підставі пп.2 п.63 Порядку.
Позивач звернувся до Відкритого міжнародного університету розвитку людини «Україна» із запитом від 02.11.2021 №21-1215, в якому просив підтвердити чи спростувати інформацію про те, чи являється відповідач студентом їхнього навчального закладу, просив надати копію наказів про зарахування (відрахування) у разі його навчання та пропонував вжити заходів щодо його відрахування з навчального закладу у зв`язку із порушенням законодавства України.
Згідно відповіді Закладу вищої освіти Відкритого міжнародного університету розвитку людини «Україна» від 04.11.2021 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відрахований з Університету «Україна», наказ від 31.08.2021р., №1716-С.
Ухвалюючи оскаржуване рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що на час розгляду справи не було встановлено обставин, які б свідчили про наявність законних підстав для перебування відповідача на території України. Відповідач був виявлений та затриманий в межах 900 м. до державного кордону України при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку поза межами пунктів пропуску в складі групи осіб, своїми умисними діями порушив законодавство України. При затриманні у відповідача були відсутні документи, що дають право на в`їзд та виїзд з території України. Під час розгляду справи не було встановлено наявності у відповідача належного паспортного документу для виїзду з території України, на підставі якого він може вибути з території України в добровільному порядку. У матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач, відноситься до осіб, яким надано статус біженця і є особою, яка потребує додаткового захисту, останній не підпадає під захист ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Також, приймаючи до уваги, що між Україною та Республікою Індія відсутній договір про реадмісію, суд дійшов висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Даючи правову оцінку такому висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами ст. 289 КАС України.
Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Виходячи з цієї норми, законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації; фактичною підставою для такого звернення є відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
При цьому, можливість звернення із таким позовом не пов`язана законодавцем саме із процедурою видворення іноземця чи особи без громадянства.
Згідно вимог ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно з ч.3 та 4 цієї статті центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Оскільки приписи ст.289 КАС України є спеціальними по відношенню до норми ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також прийняті пізніше ніж вказаний Закон, тому у випадку, що розглядається, користуються пріоритетом у застосуванні.
Відповідно до частини 11 статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Водночас, неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення, оскільки питання визначення країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з`ясованим.
Як видно з матеріалів справи, відповідач 01 листопада 2021 року був виявлений та затриманий складом резерву 2-ї черги на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Оноківці» відділу прикордонної служби «Ужгород» на напрямку 270-271 прикордонних знаків близько 900 м. до державного кордону України при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку поза межами пунктів пропуску, в складі групи осіб (7 чоловік). Своїми діями порушив вимоги ст.9 Закону України «Про державний кордон України».
Таким чином, з системного аналізу наведених вище правових норм, можна дійти висновку про те, що враховуючи відсутність у іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або правовий статус іноземців, документів, що підтверджують законність перебування в Україні, а також документів, що дають право на виїзд з України, та документів, що посвідчують його особу, у позивача виникла необхідність забезпечити ідентифікацію відповідача, тому позивач обґрунтовано та підставно заявив цей позов.
Відсутність впевненості відповідного органу в особі відповідача є прямою перешкодою як для ухвалення відповідного рішення щодо його примусового повернення, так і видворення. Тобто таким рішенням має передувати ідентифікація відповідної особи, яка підлягає примусовому поверненню чи видворенню.
Отже, ідентифікація особи є першим і початковим етапом процедури примусового повернення чи видворення іноземця або особи без громадянства.
Враховуючи правову норму про відсутність у іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, а також ризик втечі, у позивача виникла необхідність забезпечити ідентифікацію відповідача.
Під час розгляду справи не було встановлено наявності у відповідача належного паспортного документу для виїзду з території України, на підставі якого він може вибути з території України в добровільному порядку.
Також в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач, відноситься до осіб, яким надано статус біженця і є особою, яка потребує додаткового захисту, останній не підпадає під захист ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  або  ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Крім того, позивачем надано суду докази, з яких вбачається, що громадянин Республіки Індія Гагандіп відрахований з навчального закладу та посвідку на його тимчасове проживання в Україні скасовано.
Так, вказана посвідка  на тимчасове проживання № НОМЕР_2 була дійсна до 01.10.2021 року. Крім цього, 30.09.2021 така була скасована ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області на підставі пп.2 п.63 Порядку. 
Отже, суд першої інстанції правильно зауважив, що дана посвідка не є документом, що дає змогу достовірно ідентифікувати особу відповідача.
Враховуючи, що відповідач був затриманий без документів, що посвідчують особу, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку поза межами пунктів пропуску в складі групи осіб та   у нього відсутні документи, які посвідчують особу та які дають право на перебування на території України, тому правомірним є затримання останнього з метою ідентифікації.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що під час визначеного судом строку затримання відповідні державні органи повинні вжити необхідних заходів для встановлення особи відповідача і перевірки обставин, на які звертає увагу апелянт. Відсутність документів, що посвідчують особу відповідача, унеможливлюють застосування до нього інших, крім затримання заходів, передбачених частиною 1 статті 289 КАС України.
Таким чином, аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи у їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про затримання громадянина Республіки Індія    Гагандіп з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Крім того, колегія суддів зазначає, що інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, крім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права.
За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що суд першої інстанції вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, при цьому судом були повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Керуючись ст.ст. 272, 289, 308, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу громадянина Республіки Індія Гагандіп залишити без задоволення, а рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 листопада 2021 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя	 	О. О. Большакова 	
судді	 	В. С. Затолочний 	
 	 	В. Я. Качмар  	
Повне судове рішення складено 09.12.2021.