УХВАЛА

22 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 640/23643/19
адміністративне провадження № К/9901/39107/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Уханенка С.А.,
суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,
перевірив касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В:
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 01 листопада 2019 року №1327ц про звільнення її  з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадження про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII); поновити її на займаній посаді (після 04   листопада 2019 року), а у разі створення Офісу Генерального прокурора - на аналогічній посаді в Офісі Генерального прокурора; стягнути з Генеральної прокуратури України середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04 листопада 2019 року включно по день ухвалення судового рішення та 1000000,00 грн у відшкодування моральної шкоди. Позов обґрунтовано тим, що в оскаржуваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення, що спричинило правову невизначеність. Зазначає про ненастання події, з якою пов`язано застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Також, вказує на те, що фактично відбулося перетворення Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора, і на її переконання, норми Закону №1697-VII, якими прокурорів позбавлено прав та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, є дискримінаційними, суперечать нормам Конституції України та звужують зміст та обсяг існуючих прав і свобод.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 01 листопада 2019 року №1327ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадження про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Поновлено позивача на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадження про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній їй посаді. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 листопада 2019 року по 30 квітня 2021 року у сумі 582092,61 грн. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції та відмовлено в позові.
28 жовтня 2021 року ОСОБА_1 подала касаційну скаргу на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення ним норм процесуального права. Заявник просить переглянути оскаржене судове рішення на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скасувати його та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Предметом спору у цій справі є правомірність наказу про звільнення прокурора з органів прокуратури через неуспішне проходження ним атестації.
Перевіривши доводи касаційної скарги та додані до неї матеріали, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити з таких підстав.
За приписами пункту 6 частини першої статті 333 КАС України суд касаційної інстанції відмовляє у відкритті касаційного провадження у справі, якщо Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі на судове рішення, зазначене у частині першій статті 328 цього Кодексу, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку або коли Верховний Суд вважатиме за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах).
Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до висновку Верховного Суду щодо застосування положень підпункту 2 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) у системному зв`язку з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, висловленому у справах №160/6204/20 та 200/5038/20-а. Так, у справі №160/6204/20 Суд зазначив, що порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин. Суд зазначив, що існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення. Разом з тим, виходячи з принципу верховенства права у пункті 49 постанови у справі №160/6204/20 Верховний Суд указав, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: <…….> (пункт 49 постанови). За таких обставин, Суд дійшов висновку про те, що відповідачем правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення прокурора з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII через непроходження ним атестації з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.
У касаційній скарзі ОСОБА_1 послалася на відсутність факту ліквідації або реорганізації Генерального прокуратури України, з посиланням на низку постанов Верховного Суду, які заявник вважає такими, що підлягають застосуванню у цій справі. З таких же мотивів виходив суд першої інстанції під час розгляду цієї справи та частково задовольняючи позов. 
Верховний Суд відхиляє такі аргументи, оскільки у справі №440/2682/20, обставини якої є подібними до спірних правовідносин, Верховний Суд зауважив, що «У постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 Верховний Суд зазначив також таке: « 57. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: "<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав <…>. Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"».  З уваги на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що рішення [Шостої] кадрової комісії про неуспіше проходження атестації може бути підставою для звільнення з посади прокурора (й органів прокуратури) відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Тому мотиви судів попередніх інстанцій в цій частині про те, що за відсутності ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України звільнення із зазначеної підстави є неправомірним, ґрунтуються на помилковому трактуванні положень законодавства у вимірі спірних правовідносин».
Верховний Суд також відхиляє аргументи заявника щодо неналежної оцінки судом апеляційної інстанції її доводів про недотримання відповідачем процедури проведення атестації, з посиланням на докази про знищення матеріалів атестації, що є у матеріалах справи, оскільки ОСОБА_1 не викладено ці доводи у взаємозв`язку з положеннями пункту 4 частини четвертої статті 328 та  пункту 1 частини другої статті 353 КАС України.
Ураховуючи те, що інші доводи касаційної скарги зводяться до часткового опису обставин справи, тлумачення норм законодавства, з посиланням на практику Європейського суду з прав людини та незгоди з висновками суду апеляційної інстанції, що відповідають висновкам Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
Керуючись статтями 248, пунктом 6 частини першої 333 КАС України, Суд
У Х В А Л И В :
1. У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
2. Копію цієї ухвали разом із касаційною скаргою та доданими до неї матеріалами направити особі, яка її подала.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач:                                                                                 С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська