ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" жовтня 2021 р.           Справа№ 910/17572/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Коробенка Г.П. 
          Кравчука Г.А. 
 
 при секретарі Вага В.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Бак В.І. за ордером; 
від відповідача: Плигань І.Ю. самопредставництво;
від ТОВ "Промспецкомплексез": не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "П`ята стража Київ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Промспецкомплексез"
на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 (повний текст складено 17.05.2021)  
у справі №910/17572/20 (суддя Марченко О.В.) 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "П`ята стража Київ" 
до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 
про визнання недійсним розпорядження від 24.09.2020 №60/83-рп/к,

УСТАНОВИВ:
У листопаді 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "П`ята стража Київ"  (далі - позивач) звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  (далі - відповідач, Відділення АМК) про визнання повністю недійсним розпорядження адміністративної колегії Відділення АМКУ від 24.09.2020 №60/83-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі №74/60/83-рп/к.20 (далі - розпорядження).
Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуване розпорядження адміністративної колегії відповідача прийняте з порушенням норм чинного законодавства, перевищенням повноважень та за відсутності ознак антиконкурентних узгоджених дій під час проведення відповідних торгів, також ним завдається шкода діловій репутації позивача і він несе витрати на виконання вимог розпорядження і оплату послуг адвоката.
Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, посилався на те, що адміністративна колегія Відділення АМК має повноваження щодо розгляду справи по порушення законодавства про захист економічної конкуренції і їй підвідомчі справи, наслідки яких мають місце на регіональному ринку; спірне розпорядження містить виключно розпорядчу інформацію щодо початку розгляду справи відділенням, фіксує процесуальне становище сторін і має інформаційний характер; саме по собі здійснення розгляду Відділенням АМК відповідної справи та розпорядження не порушує прав чи охоронюваних законом інтересів позивача.
В процесі розгляду справи  Товариство з обмеженою відповідальністю "Промспецкомплексез" подало заяву про залучення до участі у справі в якості третьої особи, посиланням на те, що спірним розпорядженням його також було визначено відповідачем у справі відкритій відділенням АМК. 
Вказана заява відхилена судом першої інстанції з посиланням на те, що ухвалою суду від 21.12.2020 вже було розглянуте відповідне клопотання позивача та відмовлено у залученні ТОВ "Промспецкомплексез" в якості третьої особи.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 17 травня 2021 року у позові відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, товариства з обмеженою відповідальністю "П`ята стража Київ"  звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення  та ухвалити нове, яким  задовольнити позов.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки  спірне розпорядження прийнято відповідачем з недотриманням (порушенням) Правил розгляду заяв і справ, Закону України "Про антимонопольний комітет України", порушенням підвідомчості і ст.19 Конституції України; відповідач у розпорядження не навів обставин, які вказують на ознаки порушення та не навів реквізити відповідних доказів, що підтверджують ці обставини, чим порушив процесуальні права позивача; реквізити доказів в справах про порушення законодавства не можуть бути службовою інформацію і відповідач був зазначити у спірному розпорядження реквізити відповідних доказів; судом не надано оцінки наданому позивачем Інформаційному листу АМКУ №55/01, в якому визначені вимоги до змісту розпоряджень про початок розгляду справи;  наведені відповідачем постанови Верховного Суду були прийняті за інших фактичних обставин; суд першої інстанції, всупереч законодавчій забороні, зробив висновок про те, що ринок робіт, який замовлявся, і дій, що містять ознаки порушення, мають місце на регіональному ринку; невідповідність розпорядження Правилам та Інформаційному листу призвело до порушення прав позивача.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу позивача заперечив проти її задоволення та просить  залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що при прийнятті спірного розпорядження не було порушено правил територіальної підвідомчості відповідної адміністративної справи; спірне розпорядження не має містити посилання на будь-які докази та не порушує права і позивача; позивач має право знайомитись з матеріалами справи після одержання копії подання з попередніми висновками в справі, а не після одержання копії розпорядження;  матеріали справи №74/60/83-рп/к.20 є інформацією з обмеженим доступом; Інформаційний лист не є актом  законодавства та носить рекомендаційний характер; видання органом АМКУ розпорядження та здійснення ним розгляду відповідної справи не можна кваліфікувати як порушення прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які беруть участь у цій справі.
Також не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, товариство з обмеженою відповідальністю "Промспецкомплексез" звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення  та ухвалити нове, яким  задовольнити позов.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки  судом фактично не була розглянута заява ТОВ "Промспецкомплексез" про залучення до участі у справі третьою особою; оскаржуване рішення впливає на його права, оскільки фігурантами спірного розпорядження є позивач та ТОВ "Промспецкомплексез" і суди завжди залучають третіми особами інших відповідачів в антимонопольних справах;  спірне розпорядження прийняте відповідачем з порушенням норм чинного законодавства; судом не надано оцінки наданому позивачем доказу - Інформаційному листу №55/01; прийняття рішення про права особи, що не була залучена до участі у справі, є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.
Розгляд апеляційних справ позивача та ТОВ "Промспецкомплексез" було об`єднано у одне провадження.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Промспецкомплексез" підтримав її доводи та просив задовольнити, а також виклав свої заперечення на доводи відповідача, які викладені у відзиві відповідача на апеляційну скаргу позивача.
Відповідачем подані пояснення щодо апеляційної скарги ТОВ "Промспецкомплексез", у яких вказує, що оскаржуване рішення безпосередньо не стосується прав, інтересів і обов`язків цієї особи, тому просить закрити апеляційне провадження. 
ТОВ "Промспецкомплексез" представника у судове засідання не направило та подало  заяву про розгляд апеляційних скарг без участі його представників.
Судом було задоволено клопотання ТОВ "Промспецкомплексез" про розгляд справи без участі його представників.
Представник позивача у судовому засіданні підтримала доводи, викладені у апеляційних скаргах, просила їх задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні заперечила проти задоволення апеляційних скарг з підстав, викладених у відзиві і поясненнях.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційні скарги, Північний апеляційний господарський суд встановив наступні обставини. 
27 квітня 2018 року на державному офіційному веб-порталі "ProZorro" відокремленим підрозділом "Запорізька атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"  було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-04-27-000458-c; кінцевий строк подання тендерних пропозицій 19.06.2018 о 09 год. 00 хв.; початок аукціону 20.06.2018 об 11 год. 50 хв.; очікувана вартість 30 071 642,63 грн. без ПДВ.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі UA-2018-04-27-000458-c були подані пропозиції конкурсних торгів від трьох учасників ТОВ "Енергоюжмонтаж", ТОВ "П`ята стража Київ"  і ТОВ "Промспецкомплексез".
Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 20.06.2018 в аукціоні взяли участь три учасники з такими пропозиціями: 
- ТОВ "Енергоюжмонтаж":  ціна тендерної пропозиції до початку аукціону - 29 571   600 грн.; ціна тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 29 571   600 грн.; 
- ТОВ "П`ята стража Київ": ціна тендерної пропозиції до початку аукціону - 29 971 642,60 грн.; ціна тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 29 971 642,60 грн.;
- ТОВ "Промспецкомплексез": ціна тендерної пропозиції до початку аукціону - 30 071   642 грн.; ціна тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 30 071   642 грн.
19 липня 2018 ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "НАЕК "Енергоатом" було розміщено інформацію про відміну торгів, причина - "Відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з Законом про публічні закупівлі".
24 вересня 2020 року Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  було прийнято Розпорядження №60/83-рп/к у справі №74/60/83-рп/к.20 "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".
Зі змісту вказаного Розпорядження вбачається, що Відділення АМКУ, розглянувши подання Шостого відділу досліджень і розслідувань від 23.09.2020 №60-03/177п та відповідні матеріали, з метою виконання завдань, покладених на Відділення АМКУ Законом України "Про Антимонопольний комітет України", здійснило державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та контроль щодо створення конкурентного середовища та захист конкуренції у сфері державних (публічних) закупівель, за результатами якого виявлені обставини, які можуть свідчити про те, що ТОВ "П`ята стража Київ" і ТОВ "Промспецкомплексез" під час підготовки документів та участі у тендерній процедурі закупівлі "ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 "Завершення будівництва та прийняття в експлуатацію Запорізької АЕС в цілому. Навчально-тренувальний центр, корпус "Б". Нове будівництво. Загальнобудівельні роботи. Будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи". (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт")", яка проводилася ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2018-04-27-000458-c, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а діяли узгоджено. Очікувана вартість закупівлі 30 071 642,63 грн.
Матеріали, отримані у ході здійснення контролю, на думку АМК, свідчать про наявність в діях ТОВ "П`ята стража Київ" і ТОВ "Промспецкомплексез" під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Дії ТОВ "П`ята стража Київ" і ТОВ "Промспецкомплексез" під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, місять ознаки порушення, що стосуються спотворення результатів торгів.  
На підставі вказаного, адміністративна колегія Відділення АМК постановила розпочати розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ "П`ята стража Київ" і ТОВ "Промспецкомплексез" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі. Доручено збирання та аналіз доказів у справі Шостому відділу досліджень і розслідувань.
З матеріалів справи також вбачається, що адміністративною колегією відділення АМК від 25.02.2020 №60/13-рп/к було розпочато розгляд справи №12/60/13-рп/к.20 за ознаками вчинення ТОВ "П`ята стража Київ" і ТОВ "Промспецкомплексез" порушення законодавства про захист економічної конкуренції при часті у тендерній закупівлі UA-2019-05-22-0000-b, яка також проводилась ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "НАЕК "Енергоатом", а розпорядженням від 29.10.2020 №60/104-рп/к було об`єднано справи №12/60/13-рп/к.20 та №74/60/83-рп/к.20 в одну справу з присвоєнням їй номеру 88/60/104-рп/к.20.
У зв`язку із викладеними обставинами позивач, не погоджуючись із прийнятим адміністративною колегією Відділення АМК  розпорядженням від 24.09.2020 №60/83-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі №74/60/83-рп/к.20,  звернувся до суду із даним позовом та просив визнати його повністю недійсним, посилаючись на те, що воно прийнято з порушенням норм чинного законодавства, перевищенням повноважень,  необґрунтованістю та порушує права і охоронювані законом інтереси позивач.
При розгляді справи  позивачем заявлялись клопотання про залучення до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - ТОВ "Промспецкомплексез", з посиланням на те, що спірне розпорядження стосується також зазначеної особи і прийняте рішення може призвести до обмеження його законних прав і інтересів. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.12.2020 було відмовлено у задоволенні клопотання про залучення третьої особи. 
ТОВ "Промспецкомплексез" також подало клопотання про залучення до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, з посиланням на те, що рішення у даній справі безпосередньо вплине на його права та обов`язки.
Клопотання ТОВ "Промспецкомплексез" відхилено судом першої інстанції з посиланням на те, що питання щодо залучення вказаної особи до участі у справі в якості третьої особи, вже було вирішено ухвалою суду від 21.12.2020.
Також позивачем подавалось клопотання про приєднання до матеріалів справи і врахування Інформаційного листа Антимонопольного комітету України №55/01 від 25.10.2010 "Про деякі питання порядку підготовки та оформлення процесуальних документів, пов`язаних із розглядом органами Комітету справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".
За наслідком розгляду даної справи суд першої інстанції прийшов до висновку позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, а тому задоволенню не підлягають, оскільки під час прийняття спірного Розпорядження відповідачем не було порушено норм чинного законодавства України, Розпорядження не порушує прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також при його прийнятті відповідачем не було порушено правил підвідомчості.
Північний апеляційний господарський суд погоджується із цими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема, положеннями Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", а також підзаконними нормативними актами: Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 р. №169-р), зареєстровано в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 р. за №90/299, Положенням про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженим розпорядженням Антимонопольного комітету України №32-р від 23.02.2001 зареєстровано  в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 р.                                      за №291/5482.
Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно з п.1 ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Нормами статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах.
Згідно з частиною 1 ст. 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.
Статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно частини 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 35 "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі, за власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.
Частиною 1 статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.
Статтею 15 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;  приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.
Відповідно пункту 2 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України основним  завданням  відділення  є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення    державного    контролю    за     дотриманням законодавства   про  захист  економічної  конкуренції  на  засадах  рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів,   запобігання,   виявлення   і   припинення   порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за узгодженими діями суб`єктів господарювання  та регулюванням    цін   (тарифів)   на   товари,   що   виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.  Свої  завдання  відділення  здійснює  у  відповідному регіоні  (регіонах),  а  у  випадках,  передбачених  законодавством,  та за дорученням Голови Комітету - за межами регіону (регіонів).
Предметом спірного розпорядження є початок розгляду справи за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, отже, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що розпорядження прийняте адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в межах наданих цій колегії повноважень. 
Розділом ІІ Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), визначені органи Комітету, які розглядають справи, та підвідомчість справ, а саме: 
Справи про порушення законодавства про захист  економічної конкуренції у межах компетенції розглядаються органами Комітету:
    - Комітетом;
    - Постійно діючою адміністративною колегією Комітету;
    - тимчасовою адміністративною колегією Комітету;
    - державним уповноваженим Комітету;
    - адміністративною   колегією   територіального    відділення Комітету.
Адміністративній   колегії   територіального    відділення Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді: зловживання монопольним       (домінуючим) становищем, антиконкурентних  узгоджених  дій,  якщо  наслідки порушення мають місце  на регіональному ринку.
Державному уповноваженому Комітету підвідомчі  справи  про порушення у вигляді: зловживання монопольним        (домінуючим)       становищем, антиконкурентних  узгоджених  дій,  якщо  наслідки порушення мають місце   на   ринку,   що   охоплює   декілька   регіонів,   чи  на загальнодержавному  ринку.
Визначення термінів "регіональний ринок" та "загальнодержавний ринок" міститься у Методиці визначення монопольного (домінуючого) становища                 суб`єктів господарювання на ринку, затвердженій Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 р. №49-р, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 р. за №317/6605, відповідно до якої:
- загальнодержавний ринок   -   ринок   товару,   територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію держави;
- регіональний ринок товару: ринок товару,    територіальні   (географічні)   межі   якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки  Крим, областей,   міст  Києва  та  Севастополя),  у  тому  числі  частин відповідного регіону; ринок товару,    територіальні   (географічні)   межі   якого охоплюють  територію  декількох  регіонів  (Автономної  Республіки Крим,  областей,  міст Києва та Севастополя),  у тому числі частин декількох регіонів.
Предметом публічної закупівлі були будівельні роботи із завершення будівництва та прийняття в експлуатацію Запорізької АЕС в цілому, замовником яких був ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "НАЕК "Енергоатом".
Отже, як роботи, так і замовник знаходились у одному регіоні - Запорізькій області, тому не відповідають дійсності доводи позивача про те, що ринок робіт, про якій йдеться в розпорядженні, є загальнодержавним, а роботи виконуються на всіх блоках атомних  електростанцій, які розміщені в різних областях України. 
Таким чином, адміністративній   колегії   територіального    відділення Комітету підвідомча вказана справа, оскільки наслідки порушення мають місце  на регіональному ринку.
Справи, підвідомчі адміністративній  колегії  територіального відділення Комітету, розглядаються у територіальному відділенні за місцем вчинення порушення або  за  місцезнаходженням  відповідача, або за місцем настання наслідків порушення (пункт 5 Правил розгляду справ).
Місцезнаходженням ТОВ "П`ята стража Київ"  і ТОВ "Промспецкомплексез", які визначені відповідачами за спірним розпорядженням, є місто Київ, тому Північним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не було порушено правил територіальної підвідомчості антимонопольної  справи.
Щодо посилань позивача на те, що розпорядження не містить жодних посилань на докази, зібрані до початку справи, які б свідчили про наявність в діях позивача і ТОВ "Промспецкомплексез" ознак антиконкурентних узгоджених дій під час проведення публічної закупівлі, то вказані доводи також обґрунтовано відхилені судом першої інстанції.
Так, згідно правових позицій Верховного Суду, викладеного у постановах від 26.06.2018 у справі № 922/3600/17, від 29.05.2018 у справі   № 910/13968/17, від 23.05.2018 у справі № 910/14682/17, від 27.02.2020 у справі №922/2695/19, вирішуючи спір про визнання недійсним розпорядження адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, суд не здійснює оцінки правомірності дій особи, стосовно якої видано таке розпорядження; при цьому саме по собі видання органом         Антимонопольного комітету України такого розпорядження та здійснення ним розгляду відповідної справи не можна кваліфікувати як порушення прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які беруть участь у цій справі.
Видання розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за своєю правовою природою не є актом, що встановлює факт порушення закону про захист економічної конкуренції, а лише фіксує процесуальне становище сторін у справі та має інформаційний характер і не може порушувати прав позивача, оскільки застосування будь-яких санкцій (заходів відповідальності), встановлених статтями 51-54 Закону України "Про захист економічної конкуренції", таке розпорядження не передбачає.
Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що розпорядження прийняте Відділенням АМК в межах повноважень, наданих останньому відповідно до закону, та саме по собі видання розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції жодним чином не порушує прав чи законних інтересів позивача, отже, позовні вимоги є недоведеними, необґрунтованими і не підлягають задоволенню.
Посилання позивача на те, що суд першої інстанції не надав оцінки відповідності спірного розпорядження вимогам, що містяться Інформаційному листі АМКУ №55/01, відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки вказаний лист не є нормативно-правовим актом, носить лише рекомендаційний характер та не є належним доказом, в розумінні статті 76 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України),  оскільки не стосується предмету доказування. 
З огляду на викладене, враховуючи встановлені фактичні обставини справи та наведені норми чинного законодавства, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що доводи апелянта по суті  його скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами  для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

Щодо апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Промспецкомплексез", як особи, яка не брала участі у справі, апеляційний господарський суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 17 ГПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Згідно з частиною 1 статті 254 цього Кодексу учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.
Частиною 3 ст.277 ГПК України встановлено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі;
Отже, наведеними нормами передбачено право особи подати апеляційну скаргу на рішення, ухвалене за результатами розгляду спору про право у правовідносинах, учасником яких є скаржник, або містяться судження про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи у відповідних правовідносинах, зважаючи на предмет і підстави позову, а незалучення такої особи до участі у справі є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Особа, яка звертається з апеляційною скаргою в порядку статті 254 ГПК України, повинна довести, що оскаржуване судове рішення прийнято про її права, інтереси та (або) обов`язки, і такий зв`язок має бути очевидним та безумовним. 
Слід ураховувати, що судове рішення, оскаржуване не залученою до участі у справі особою, повинно безпосередньо стосуватися прав та обов`язків цієї особи, тобто, суд має розглянути і вирішити спір про право у правовідносинах, учасником яких на час розгляду справи та прийняття рішення господарським судом першої інстанції є скаржник, або у такому рішенні мають міститися судження про права та обов`язки цієї особи у відповідних правовідносинах.
Рішення є таким, що прийнято про права, інтереси та (або) обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо у мотивувальній частині цього рішення містяться висновки суду про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи, або у резолютивній частині рішення суд зазначив про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи. 
Однак, зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції ні у мотивувальній, ні у результативній частинах рішення не робив висновків про права, інтереси або обов`язки ТОВ "Промспецкомплексез".
Щодо доводів ТОВ "Промспецкомплексез" про те, що суд першої інстанції взагалі не розглянув його заяву про залучення третьою особою шляхом прийняття відповідної ухвали, то вказані доводи відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки положення частини 4 статті 50 ГПК України передбачають обов`язкове постановлення ухвали лише у разі залучення третіх осіб, а не у разі відмови у залученні, і в мотивувальній частині ухвали Господарського суду міста Києва від 19.04.2021 зазначено про вирішення питання щодо відмови у залученні.
Якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, буде встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося, апеляційний господарський суд своєю ухвалою закриває апеляційне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 264 ГПК України, оскільки у такому випадку немає правового зв`язку між скаржником і сторонами у справі, а отже, немає і суб`єкта апеляційного оскарження.
Так, пунктом 3 частини 1 статті 264 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо, зокрема, після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.
Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/7523/15-г, від 12.11.2018 у справі № 21/358-06-11049, від 21.03.2019 у справі №911/4590/13.
За таких обставин ТОВ "Промспецкомплексез" не доведено, що оскаржуваним рішенням вирішено питання про його права, інтереси та (або) обов`язки, а тому апеляційне провадження підлягає закриттю на підставі пункту 3 частини 1 статті 264 ГПК України.
Таким чином, суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального права, а тому рішення Господарського суду  міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.
Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 264, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Закрити апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Промспецкомплексез".
2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "П`ята стража Київ" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від  17 травня 2021 року - без змін.
3. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено 21.10.2021.

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                Г.П. Коробенко

                                                                                Г.А. Кравчук