ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний номер справи: 766/10960/21

Головуючий у 1-й інстанції: Валігурська Л.В.
Номер провадження: 33/819/389/21                                 Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.1 ст. 130 КУпАП

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі судді Калініної О.В.,
при секретарі Галаган О.А., Зимі Я.А. , 
за участю ОСОБА_1 , адвоката Ілянди О.І. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Ілянди Оксани Іванівни в інтересах ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 30 липня 2021 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130, ст. 124 КУпАП,-
ВСТАНОВИВ:
Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 30 липня 2021 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130, ст. 124 КУпАП та відповідно до ч.2 ст. 36 КУпАП накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 грн.
Цією ж постановою провадження у справі відносно ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 173, 185 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративних правопорушень.
В апеляційній скарзі адвокат Ілянда О.І. просить постанову суду скасувати. Постановити рішення, яким провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
В апеляційній скарзі захисник не наводить доводів про незгоду з рішенням суду в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 124 КУпАП та в частині закриття провадження за ст.173, 185 КУпАП.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник вказує, що суд допустив суперечності у власних висновках , зазначивши про те, що огляд проведений із порушенням вимог ст. 266 КУпАП вважається недійсним . Але разом із тим вказав , що відсутні підстави ставити під сумнів висновки особи, уповноваженої на складання протоколу з огляду на ту обставину, що ОСОБА_1 був доставлений до медичного закладу з порушенням строку у дві години, оскільки наведений часовий інтервал, на переконання суду, встановлений законодавцем для забезпечення об`єктивності результатів огляду на визначення стану сп`яніння.
Оскільки ж ОСОБА_1 інкриміновано саме відмову від проходження відповідного огляду, факт прибуття до лікарні поза межами зазначеного строку не свідчать про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, пов`язаного з відмовою від проходження огляду.
Захисник стверджує, що такий висновок суду суперечить позиції як самого суду так і чинному законодавству, що доводить взяття судом на себе повноважень щодо вишукування доказів винуватості особи. 
Зазначає, що з моменту встановлення підстави для здійснення направлення ОСОБА_1 до медичного закладу, а саме згоди ОСОБА_1 о 13.47 год. на вимогу інспектора патрульної поліції пройти огляд в найближчому медичному закладі, до фактичного направлення ОСОБА_1 до цього закладу о 17.36 год. становить 3 години 49 хв.
Зауважує, що ОСОБА_1 мав бажання пройти огляд в медичному закладі, але йому було відмовлено. Він мав бажання здати біологічні зразки, оскільки вони точно відображають наявність речовин, які підтверджують відповідний стан сп`яніння особи. Повторний огляд за допомогою приладу « Драгер» призведе до однакового результату. 
Судом не надано оцінки поясненням свідків, які надали свої письмові пояснення про те, що ОСОБА_1 було відмовлено у взятті біологічних зразків для аналізу. 
Суд не викликав та не допитував свідків.
Апелянт вказує, що судом було порушено норми матеріального права, а саме абз. 4, 5 ст. 266 КУпАП, де передбачено, що огляд на стан сп`яніння здійснюється в закладах здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд на стан сп`яніння з порушенням вимог цієї статті вважається недійсним.
Посилається також на те, що обов`язковою складовою проведення огляду є направлення. Проте в матеріалах справи направлення відсутнє.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Адвокат Ілянда О.І. та ОСОБА_1 підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги.
Мотиви суду.
У відповідності до ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З апеляційної скарги видно, що апелянт не погоджується із постановою суду лише в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП. 
Ретельно перевіривши кожен із доводів апеляційної скарги, апеляційний суд враховує наступне.
Пунктом 2.5 ПДР встановлено, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Ст. 130 КУпАП регламентована відповідальність, зокрема за керування транспортними засобами в стані алкогольного сп`яніння, а також за відмову від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Ст. 266 КУпАП( в редакції, що діяла на час складання протоколу ) та Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України 09 листопада 2015 року № 1452/735, врегульований порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння .
Відповідно до ч. ч. 2, 3, 4 ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським.Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Відповідно до приписів п. 6, 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. 
У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Пунктом 12 Порядку передбачено, що у разі коли в результаті дорожньо-транспортної пригоди водія доставлено у лікувальний заклад, в обов`язковому порядку проводиться дослідження з метою виявлення в його організмі алкоголю, наркотичних чи інших речовин, що знижують увагу та швидкість реакції.
Пунктом 8 розділу 1 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції ( далі – Інструкція ) у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди (далі – ДТП), унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, проведення огляду на стан сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у закладі охорони здоров`я.
Процедура та послідовність дій (алгоритм) проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським і оформлення його результатів визначено розділом ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Метою цього огляду є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи (п. 4 розділу ІІІ Інструкції ), тобто виявлення в його організмі алкоголю, а також і наркотичних чи інших речовин, що знижують увагу та швидкість реакції, що досягається проведенням відповідних досліджень.
Огляд на стан сп`яніння у медичному закладі проводиться шляхом проведення медичного огляду та лабораторного дослідження, метою якого є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння.За результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду. (п.8, 15 розділу ІІІ Інструкції ).
Відповідно до вимог статей 245, 280 КУпАП України, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати питання: чи було вчинено таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, а також іншими документами.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 21.06.2021 року об 11:20 годині в м. Херсоні по вул. Паровозна, 20, керуючи транспортним засобом «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 , не врахував дорожньої обстановки, не впорався з керуванням та виїхав на смугу зустрічного руху та допустив зіткнення з транспортним засобом «ВАЗ», реєстраційний номер НОМЕР_2 , внаслідок чого останній автомобіль здійснив наїзд на паркан. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. п. 2.3 «Б», 11.3 ПДР .
Суд кваліфікував такі дії ОСОБА_1 за ст. 124 КУпАП: порушення учасниками дорожнього руху правил дорожнього руху, що спричинило пошкодження транспортних засобів.
В апеляційній скарзі, як видно, апелянт не оспорює доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 124 КУпАП.
Також, відповідно до постанови від 30.07.2021 року судом встановлено, що ОСОБА_1 21.06.2021 року об 11:20 год. в м. Херсоні по вул. Паровозна, 20, керував транспортним засобом «DaewooLanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота, поведінка, що не відповідає обстановці, порушення координації рухів. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився у лікаря-нарколога, про що свідчить висновок №618 від 21.06.2021. Своїми діями ОСОБА_1 порушив п. 2.5 ПДР.
Суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП - відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Разом із тим, всупереч вимогам ст.ст. 245,252,280 КУпАП судом всебічно, повно і об`єктивно не було з`ясовано обставини вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч 1 ст. 130 КУпАП, не надано належну оцінку покладеним в основу судового рішення доказам.
Вбачається, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП ґрунтується на відомостях та обставинах, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №411903 від 21.06.2021 року , чек-тесті алкотестера «Драгер» №1890 від 21.06.2021 року , висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №618 КНП «Херсонський обласний заклад з надання психіатричної допомоги» ХОР від 21.06.2021 року , відео-файлах з нагрудних відео-реєстраторів поліцейських.
Як видно 21.06.2021 року було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №411903 в якому зазначено, що 21.06.2021 року о 11:20 год. в м. Херсоні по вул. Паровозна, 20, керував транспортним засобом «DaewooLanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота, поведінка, що не відповідає обстановці, порушення координації рухів. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився у лікаря-нарколога, про що свідчить висновок №618 від 21.06.2021року.
До протоколу ОСОБА_1 вніс свої пояснення про те, що ( дослівно) « огляд на місці проводився об. 11.45 год, з результатами огляду не погодився, до лікарні приїхав о 18.00 год., не дали здати кров та сечу поліцейські. »
Аналогічного змісту письмові пояснення ОСОБА_1 додав і до протоколу. 
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
З чек – листа газоаналізатора « Драгер » видно, що огляд водія на стан алкогольного сп`яніння поліцейським на місці зупинки проведено о 13.47 год., а з відеозапису видно, що з результатами огляду він не згоден.
Отже саме з цього часу виникли підстави для проходження ОСОБА_1 огляду на стан сп`яніння у медичному закладі у порядку , визначеному ст. 266 КУпАП, згідно з яким огляд осіб на стан алкогольного сп`яніння здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. 
Частиною 5 ст. 266 КУпАП імперативно визначено, що огляд особи на стан алкогольного сп`яніння з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
З відеозапису з нагрудної камери поліцейського , доданого до протоколу , висновку щодо результатів медичного огляду від 21.06.2021 року , підписаного лікарем ОСОБА_2 видно, що до медичного закладу для проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 був доставлений о 17.44 год. тобто зі значним порушенням визначеного ч. 4 ст. 266 КУпАП двогодинного строку, протягом якого має бути проведений огляд водія. 
І це тягне за собою недійсність такого огляду.
Також із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , як учасник ДТП був доставлений до Херсонської обласної лікарні, де проведено його медичне обстеження та встановлено незначні тілесні ушкодження.
Однак, матеріали справи не містять відомостей про те, що відповідно до положень зазначених вище нормативно правових актів у цьому медичному закладі , який входить до переліку закладів, яким надається право проведення оглядів на стан сп`яніння, було проведено огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння, чи ОСОБА_1 відмовився від проходження такого огляду.
Натомість з матеріалів справи видно, що поліцейськими ОСОБА_1 було доставлено до КНП « Херсонський обласний заклад з надання психіатричної допомоги » ХОР о 17.44 год. тобто після спливу 2 годин з моменту встановлення підстав для здійснення огляду на стан сп`яніння, що тягне за собою безумовне визнання такого огляду недійсним. 
Крім того з матеріалів справи , відеозапису , пояснень ОСОБА_1 видно, що у медичному закладі він відмовився продувати «Драгер», посилаючись на те, що не згоден із показниками цього приладу, проте наполягав на тому , щоб у нього були відібрані біологічні зразки для встановлення точних результатів його стану.
Разом із тим , як видно, отримавши відмову ОСОБА_1 продути алкотестер, лікар не вжив заходів для того , щоб за іншими методиками огляду визначити чи перебуває ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння. При цьому , як видно, лікар не зробив категоричного висновку про те , що без продуття алкотестера неможливо визначити наявність у водія стану алкогольного сп`яніння, та всупереч положенням розділу ІІІ Інструкції вніс до Висновку щодо результатів медичного огляду від 21.06.2021 року на підставі акту медичного огляду особи № 618 не діагноз, як це передбачено положеннями розділу ІІІ Інструкції, а запис про те, що ОСОБА_1 відмовився від повного обстеження.
За таких обставин , апеляційний суд вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що в діях ОСОБА_1 вбачаються порушення вимог п 2.5 ПДР .
Правовою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу вчиненого адміністративного правопорушення, що має підтверджуватися належними і допустимими доказами.
Враховуючи сукупність наведених обставин, апеляційний суд вважає, що винуватість ОСОБА_1 у порушенні п. 2.5 ПДР не може бути обґрунтовано доказами, які зібрані поліцейським із порушенням приписів ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що затверджена спільним наказом МВС України та Міністерства охорони здоров`я №1452/735 від 9.11.2015 року, також Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1103 від 17.12.2008 р.
Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення судам необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення ( справа "Надточій проти України" рішення від 15.05.2008 року, справа Озтюрк проти Німеччини " рішення від 21.02.1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України » від 08.04.2010 року).
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.
Таким чином, слід дійти висновку, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП не доведена належними та допустимим доказами поза розумним сумнівом.
Тому постанову суду в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП не можна визнати законною, вона підлягає скасуванню в цій частині, як така, що прийнята без дотримання вимог закону щодо повного і всебічного з`ясування обставин справи , вимог щодо належної оцінки доказів та без дотримання норм матеріального і процесуального права із закриттям провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. 
Суд першої інстанції наклав стягнення на ОСОБА_1 за ст. 124, ч. 1 ст. 130 КУпАП на підставі ст. 36 КУпАП в межах санкції, яка передбачає стягнення, встановлене за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, без окремого визначення стягнення за кожне правопорушення окремо.
За таких обставин , апеляційний суд , скасовуючи постанову від 30.07.2021 року у частині визнання винуватим ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП на підставі п 1 ч 1 ст. 247 КУпАП, позбавлений можливості накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення за ст. 124 КУпАП, у виді і розмірі передбачених санкцією даної статті, оскільки на час перегляду справи апеляційним судом, сплинув строк, передбачений ст. 38 КУпАП.
Апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
Керуючись ст. 294 КУпАП , апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Ілянди Оксани Іванівни задовольнити частково.
Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 30 липня 2021 року в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1ст. 130, ст. 124 КУпАП скасувати.
Прийняти в цій частині нову постанову.
Провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 124 КУпАП. 
Провадження у справі за ст. 124 КУпАП закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.
В іншій частині постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 30 липня 2021 року відносно ОСОБА_1 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.
Суддя
Херсонського апеляційного суду                ( підпис)                 О.В. Калініна

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Помічник судді                                 М.О. Шевцова
                                                                       07 грудня 2021 року