ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 915/385/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:  
головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

при секретарі - Лук`ященко В.Ю.

за участю представників:
від позивача: не з`явився
від відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі  
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Промхімскло”
на рішення господарського суду Миколаївської області від 31.08.2021, суддя в І інстанції Ткаченко О.В., повний текст якого складено 13.09.2021 в м. Миколаєві
у справі № 915/385/21
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Промхімскло” 
до відповідача: Управління Служби безпеки України в Миколаївській області
про стягнення моральної шкоди 

ВСТАНОВИВ:

          У березні 2021 Товариство з обмеженою відповідальністю “Промхімскло” звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до держави Україна в особі Управління Служби безпеки України в Миколаївській області, в якому просило стягнути з Державної казначейської служби України на користь ТОВ “Промхімскло” на відшкодування моральної шкоди, завданої незаконними діями Управління Служби безпеки України в Миколаївській області, як органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, у розмірі 1  200 000 грн. за рахунок коштів Державного бюджету шляхом списання у безспірному порядку з Єдиного казначейського рахунку.
          Позовні вимоги обґрунтовувалися неправомірними діями Управління Служби безпеки України в Миколаївській області, які полягають у повідомленні керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 про те, що директор ТОВ «Роскосметика» Дубовик М.В. за попередньою змовою з директором ТОВ “Промхімскло”  Бєлобородовим А.А. разом з підконтрольними їм особами організували злочинну схему протиправного формування податкового кредиту з ПДВ для його подальшого незаконного відшкодування з державного бюджету у великих розмірах, на підставі якого прокурором було внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочате кримінальне провадження, внаслідок чого позивачу завдано моральну шкоду.
Рішенням господарського суду Миколаївської області від 31.08.2021 в задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позову місцевий господарський суд на підставі встановлених обставин даної справи виходив із того, що позивачем не надано доказів неправомірності дій відповідача. Крім того, суд вважав недоведеним сам факт спричинення моральної шкоди у заявленому розмірі, оскільки до суду не надано належних та допустимих доказів, що у зв`язку з діями відповідача ділова репутація позивача була принижена або останнім були понесені збитки в його підприємницькій діяльності, або відбулось посягання на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку Товариства, розголошена комерційна таємниця, або вчинення дій спрямованих на зниження престижу чи підриву довіри до діяльності Товариства.
При цьому суд відзначав, що зазначення позивачем обставин щодо понесення ним психічних та душевних страждань не можуть бути прийняті до уваги, оскільки здатність відчувати такі страждання може належати тільки людині, а не суб`єкту господарювання.
Доводи позивача про наявність підстав для застосування норм Закону України “Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду” суд відхилив, оскільки  відповідно до положень цього Закону підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові, а не юридичній особі. 
ТОВ “Промхімскло” у поданій до Південно-західного апеляційного господарського суду апеляційній скарзі просить зазначене рішення скасувати та ухвалити  нове рішення, яким задовольнити позов.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що підставами для звернення до суду із позовом про відшкодування за рахунок державного бюджету моральної шкоди, завданої незаконними діями відповідача, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, які порушують права та свободи скаржника, стали вимоги ст. 56 Конституції України, Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду", ч.ч. 6, 7 ст. 1176 ЦК України.
Враховуючи той факт, що суд в рішенні, що оскаржується, не зазначив, на підставі якого закону він умисно не застосував вищенаведені вимоги чинного законодавства, можливо зробити висновок про те, що вказані дії судді господарського суду першої інстанції є самоуправством, коли він самовільне, всупереч установленому вищезазначеним законодавством порядку вирішив питання щодо не застосування при розгляді справи № 915/385/21 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду", що має ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 356 КК України.
Суд умисно проігнорував той факт, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12017150020002867 від 29.06.2017 року про вчинення посадовими особами скаржника кримінального правопорушення є приниженням ділової репутації скаржника, який протягом майже 3-х років не міг довести перед партнерами по бізнесу, що його посадові особи не є злочинцями.
Таким чином, враховуючи вищенаведене, а також той факт, що усі інші підстави для відмови у задоволенні позову стали можливими у зв`язку з не застосуванням судом першої інстанції при розгляді справи Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду", скаржник робить висновок про те, що відмова у задоволенні позову оскаржуваним рішенням відповідно до приписів ст. 277 ГПК України є неправильним застосуванням судом норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що є підставою для скасування цього рішення та ухвалення нового.
У відзиві на апеляційну скаргу Управління Служби безпеки України в Миколаївській області заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим. 
Відповідач зазначає, що помилково посилаючись на приписи Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" позивач не врахував, що в ньому втілені засади відносин між державою та громадянином, тобто цей Закон не застосовується відносно юридичних осіб, як суб`єктів права на відшкодування завданої шкоди.
Таким чином, за відсутності підстав для застосування частини першої статті 1176 ЦК України, в інших випадках заподіяння шкоди вказаними органами діють правила частини шостої статті цієї статті: шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок іншої незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, прокуратури або суду, відшкодовується на загальних підставах ( статті 1173, 1174 ЦК України). Але, позивачем не доведено наявності в діях службових осіб Управління Служби безпеки України в Миколаївській області усіх необхідних елементів складу цивільного правопорушення.
Крім того, ТОВ «Промхімскло» не доведено та не надано  суду належних та допустимих доказів, що у зв`язку з діями відповідача (Управління Служби безпеки України в Миколаївській області) ділова репутація позивача була принижена або останнім понесені збитки у своєї підприємницької діяльності або відбулось посягання на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошення комерційної таємниці, або вчинення дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до діяльності позивача. Наявність шкоди ще не породжує абсолютного права на її відшкодування будь-якою особою та вимагає правильно визначити суб`єкта такої відповідальності. Водночас, причетність відповідача (Управління Служби безпеки України в Миколаївській області) до заподіяння моральної шкоди позивачем не доведена. Відсутні будь-які рішення щодо визнання неправомірними дій (бездіяльності) службових осіб Управління Служби безпеки України в Миколаївській області при направленні повідомлення від 23.06.2017 № 64/20-6785 до керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 та виконанні доручень у кримінальному провадженні № 12017150020002867. Лише факт закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав не свідчить про завдання особі шкоди та про наявність підстав для її відшкодування (позивачу), оскільки для наявності зобов`язання по відшкодуванню шкоди відповідно до статей 1166, 1176 ЦК України потрібна наявність незаконного рішення, дії чи бездіяльності службової особи Управління Служби безпеки України в Миколаївській області.
Також, розмір моральної шкоди у розмірі 1200000 грн. позивачем нічим не обґрунтований, ніякими доказами не підтверджується та встановлений виключно на його припущеннях без застосування будь-якої методики розрахунків з визначення такого розміру моральної шкоди.
Про день, час і місце розгляду апеляційної скарги сторони в порядку передбаченому ст. ст. 120, 121 ГПК України заздалегідь були повідомлені належним чином, проте не скористалися наданим законом правом на участь своїх представників в засіданні суду. 
Оскільки частиною 12 ст. 270 ГПК передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представників сторін за наявними у справі матеріалами.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, листом від 29.06.2017 № 64/10-6785 начальник Управління Служби безпеки України в Миколаївській області повідомив керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 про те, що Управлінням у встановленому законом порядку отримані дані про можливу протиправну діяльність на території Миколаївської області групи осіб, пов`язану із незаконним відшкодуванням ПДВ з державного бюджету. Встановлено, що директор ТОВ «Роскосметика» ОСОБА_1 за попередньою змовою з директором ТОВ «Промхімскло» Бєлобородовим А.А. разом із підконтрольними їм особами організували злочинну схему протиправного формування податкового кредиту з ПДВ для його подальшого незаконного відшкодування з Державного бюджету у великих розмірах.
На підставі цього повідомлення, прокурором Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Олефір М.М. 29.06.2017 були внесені відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за частиною 3 статті 191, частиною 2 статті 212 Кримінального кодексу України та розпочате кримінальне провадження № 12017150020002867, досудове розслідування в якому здійснювалось слідчим відділом Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, що підтверджується відповідним витягом з ЄРДР. 
Листом № 64/20-6973 від 03.07.2017 року Управління Служби безпеки України в Миколаївської області на виконання доручення по кримінальному провадженню № 12017150020002867 повідомило Миколаївську місцеву прокуратуру № 1 про встановлення групи осіб, діяльність якої пов`язана з незаконним відшкодуванням ПДВ з державного бюджету. 
Листом від 12.07.2017 № 64/20-7366 Управління Служби безпеки України в Миколаївській області на виконання доручення по кримінальному провадженню № 12017150020002867 повідомило Миколаївську місцеву прокуратуру № 1 про додатково встановлених посадових та фізичних осіб, причетних до незаконного відшкодуванням ПДВ з державного бюджету. 
Листом від 28.08.2017 року № 64/20-9115 Управління Служби безпеки України в Миколаївській області на виконання доручення по кримінальному провадженню № 12017150020002867 повідомило Миколаївську місцеву прокуратуру № 1 про додатково встановлених посадових та фізичних осіб, причетних до незаконного формування та відшкодування ТОВ "Роскосметика" ПДВ з державного бюджету. 
Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.08.2017 у справі №490/7498/17 задоволено клопотання прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 від 31.08.2017 та надано дозвіл на проведення обшуку нежитлових будівель за фактичним місцем знаходження підконтрольних ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підприємств, а саме за адресою: м. Миколаїв, вул. Казарського, 3/2, власником яких є ТОВ «Роскосметика», в рамках кримінального провадження №12017150020002867 від 29.06.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, за фактом привласнення коштів державного бюджету посадовими особами ТОВ «Роскосметика» шляхом безпідставного формування та відшкодування податкового кредиту з ПДВ.
За результатами обшуку проведеного 05.09.2017 за адресою: м. Миколаїв, вул. Казарського, 3/2, начальником відділення СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області у позивача було вилучено речі і документи, зазначені у відповідному описі. 
Ухвалою Новоодеського районного суду Миколаївської області від 29.12.2018 у справі № 482/1777/18 клопотання директора ТОВ “Роскосметика” про скасування арешту майна задоволено, скасовано арешт тимчасово вилученого майна і документів, згідно з переліком наведеним у резолютивній частині цієї ухвали. 
07.11.2017 у вказаному кримінальному провадженні змінено правову кваліфікацію з частини 3 статті 191 КК України на частину 4 ст. 358 КК України, що підтверджується відповідним витягом з ЄРДР, та кримінальне провадження відповідно до частини третьої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України передано за підслідністю до Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Миколаївській області. 
Листом від 22.07.2019 № 3864/10/14-29-23-02 Головне управління ДФС у Миколаївській області повідомило директора ТОВ “Роскосметика”, що кримінальне провадження №12017150020002867 в частині кримінального правопорушення за ознаками ч. 2 ст. 212 КК України було закрито згідно постанови слідчого від 14.06.2018 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. 
Листом від 16.04.2020 №12393/24/3/2-2020 Головне слідче управління Національної поліції України повідомило директора ТОВ “Роскосметика”, що за результатами досудового розслідування кримінального провадження №12017150020002867  за ч. 4 ст. 358 КК України, прийнято рішення про його закриття на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України. 
Причиною виникнення даного спору є незаконні, на думку позивача, дії відповідача, які виразились у повідомленні керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 про те, що директор ТОВ «Роскосметика» ОСОБА_1 за попередньою змовою з директором ТОВ “Промхімскло” ОСОБА_2 разом з підконтрольними їм особами організували злочинну схему протиправного формування податкового кредиту з ПДВ для його подальшого незаконного відшкодування з державного бюджету у великих розмірах, на підставі якого прокурором було внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочате кримінальне провадження за частиною 3 статті 191, частиною 2 ст. 212 та частиною 4 ст. 358 КК України, у зв`язку з чим ТОВ “Промхімскло” завдана моральна шкода у розмірі 1  200  000 грн.
Відтак, спір стосується відшкодування немайнової шкоди, завданої позивачу, внаслідок дій відповідача, пов`язаних з повідомленням прокурора про вчинення директором позивача кримінальних правопорушень, з подальшим закриттям кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку про його недоведеність.
Так, на підставі встановлених обставин даної справи місцевий господарський суд виходив із того, що позивачем не надано доказів неправомірності дій відповідача. Крім того, суд вважав недоведеним сам факт спричинення моральної шкоди у заявленому розмірі, оскільки суду не надано належних та допустимих доказів, що у зв`язку з діями відповідача ділова репутація позивача була принижена або останнім були понесені збитки в його підприємницькій діяльності, або відбулось посягання на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку Товариства, розголошена комерційна таємниця, або вчинення дій спрямованих на зниження престижу чи підриву довіри до діяльності Товариства. 
При цьому суд відзначав, що зазначення позивачем обставин щодо понесення ним психічних та душевних страждань не можуть бути прийняті до уваги, оскільки здатність відчувати такі страждання може належати тільки людині, а не суб`єкту господарювання.
Доводи позивача про наявність підстав для застосування норм Закону України “Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду” суд відхилив, оскільки  відповідно до положень цього Закону підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові, а не юридичній особі.
Колегія суддів погоджується з правомірним та обґрунтованим висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні пред`явлених ТОВ “Промхімскло” позовних вимог, з огляду на таке.
  Згідно зі статтею 56 Конституції України  кожному  гарантовано  право на відшкодування за рахунок держави  чи органів місцевого самоврядування матеріальної та  моральної шкоди, завданої  незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Відповідно до частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.
У статті 23 ЦК України визначено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.  Моральна шкода полягає, зокрема: …..4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Частиною першою статті 91, статтею 201 ЦК України передбачено, що юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов`язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині. Особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є: здоров`я, життя, честь, гідність і ділова репутація, а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.
Відповідно до пункту 26 частини першої статті 1 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" ділова репутація є сукупністю документально підтвердженої інформації про особу, що дає можливість зробити висновок про відповідність її господарської та/або професійної діяльності вимогам законодавства.
Тож під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, потрібно розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв`язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошення комерційної таємниці, також вчинення дій спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.
Моральна шкода  відшкодовується  грішми, іншим майном або в інший спосіб.  Розмір  грошового  відшкодування моральної шкоди визначається судом  залежно низки факторів, як-то: характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.  При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.  Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.  Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно із  загальними підставами  цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Таким чином, для настання цивільно-правової відповідальності відповідача за заподіяння моральної шкоди позивачеві необхідно встановити наявність усієї сукупності зазначених ознак складу цивільного правопорушення, тоді як відсутність хоча б однієї з цих ознак виключає настання відповідальності.
Згідно з частиною першою статті 1167 ЦК України  моральна шкода, завдана фізичній або  юридичній особі  неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
У частині другій зазначеної статті визначено, що  моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;  2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.
Згідно з положеннями статті 1176 ЦК України, якою врегульовано питання відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду. Право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, виникає у випадках, передбачених законом. Шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок іншої незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, прокуратури або суду, відшкодовується на загальних підставах.
Згідно зі статтею 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
Відповідно до статті 1174 цього ж Кодексу шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.
Предмет доказування під час розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій складають факти, якими сторони обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи і підлягають встановленню під час ухвалення судового рішення.
Статті 1173, 1174 ЦК України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, цими нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про відшкодування шкоди.
  Визначивши характер спірних правовідносин та застосовуючи до них приписи статей 1167, 1173-1174, 1176 ЦК України, суд має встановити, зокрема: кому завдана шкода (фізичній чи юридичній особі з урахуванням суб`єктного складу злочину у відповідності до статей 191, 212, 358 КК України); чим підтверджується заподіяння позивачеві втрат немайнового характеру та в чому конкретно вони полягали/проявились (наприклад: у приниженні ділової репутації юридичної особи, у посяганні на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошення комерційної таємниці, або у вчиненні дій спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності), за яких обставин та якими конкретно рішеннями, діями, бездіяльністю вони заподіяні; невідповідність цих рішень, дій чи бездіяльності органу державної влади ….чи відповідно їх посадової або службової особи вимогам закону чи іншого нормативного акта; факт заподіяння цими рішеннями, діями чи бездіяльністю шкоди саме юридичній особі та її розмір; причино-наслідковий зв`язок між незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю. За наявності цих умов є підстави покласти цивільну відповідальність за завдану шкоду на підставі цих статей саме на державу, Автономну Республіку Крим або орган місцевого самоврядування.
Разом із тим, виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди юридичній особі, завданої органами державної влади  саме позивач має довести  на підставі належних і допустимих доказів, які втрати немайнового характеру настали у юридичної особи; якими конкретно рішеннями, діями, бездіяльністю вони заподіяні; невідповідність цих рішень, дій чи бездіяльності органу державної влади …. вимогам закону чи іншого нормативного акта; факт заподіяння цими рішеннями, діями чи бездіяльністю шкоди саме юридичній особі та її розмір; причино-наслідковий зв`язок між незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю та шкодою.
Колегія суддів відхиляє як помилкові доводи скаржника про необхідність застосування до спірних правовідносин Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" з огляду на характер спірних правовідносин та суб`єктно-об`єктний склад, оскільки такі доводи є наслідком помилкового довільного тлумачення скаржником змісту норм вказаного Закону, відповідно до положень якого підлягає відшкодуванню шкода, завдана саме громадянинові, але аж ніяк не юридичній особі, на чому безпідставно наполягає скаржник. 
При цьому, апеляційний суд відзначає, що за змістом частини четвертої статті 23 ЦК України при визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
З огляду на те, що «розумність» і «справедливість» є оціночними поняттями, суди, насамперед першої та апеляційної інстанцій, які заслуховують сторін та встановлюють фактичні обставини справи, мають широкий діапазон розсуду під час визначення розумного та справедливого (співмірного) розміру відшкодування моральної шкоди.
В обгрунтування пред`явлених вимог позивач посилався на обставини заподіяння йому моральної шкоди внаслідок неправомірних дій відповідача, які полягають у повідомленні керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 про те, що директор ТОВ «Роскосметика» за попередньою змовою з директором ТОВ “Промхімскло” разом з підконтрольними їм особами організували злочинну схему протиправного формування податкового кредиту з ПДВ для його подальшого незаконного відшкодування з державного бюджету у великих розмірах, на підставі якого прокурором було внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочате кримінальне провадження.
На думку позивача, той факт, що незаконні дії відповідача, як органу що здійснює оперативно - розшукову діяльність, підтверджені фактом закриття кримінального провадження, моральна шкода у розмірі 1  200  000 грн. є достатнім розміром для відшкодування душевних та психічних страждань позивача, коли він протягом більш ніж 4-х років доказував, що його посадові особи не вчиняли кримінальних правопорушень за ознаками, передбаченими ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 212, ч. 4 ст. 358 КК України.  

Як вже було зазначено вище, вирішуючи спір про відшкодування шкоди у цій справі обов`язковому з`ясуванню підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача та наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача.
Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою полягає в тому, що шкода стає об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
Під шкодою розуміється майнова шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права.
Чинне законодавство не містить визначення поняття ділової репутації юридичної особи, оскільки воно є морально-етичною категорією й одночасно особистим немайновим благом, якому закон надає значення самостійного об`єкта судового захисту (стаття 201 ЦК України).
Під діловою репутацією юридичної особи розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин.
Ділова репутація має свою вартість (гудвіл) та є однією з складових ринкової вартості юридичної особи. Відповідно до пункту 14.1.40 Податкового кодексу України гудвіл визначено як нематеріальний актив, вартість якого визначається як різниця між ринковою ціною та балансовою вартістю активів підприємства як цілісного майнового комплексу, що виникає в результаті використання кращих управлінських якостей, домінуючої позиції на ринку товарів, послуг, нових технологій тощо. При цьому поняття гудвілу та ділової репутації не є тотожними. Гудвіл, на відміну від ділової репутації, є активом, який має вартісне вираження та використовується у бухгалтерському і податковому обліку.
Юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації. Способами захисту ділової репутації може бути вимога про відшкодування збитків та моральної (немайнової) шкоди, заподіяної такими порушеннями юридичній особі. Зазначені вимоги розглядаються відповідно до загальних підстав щодо відповідальності за заподіяння шкоди (стаття 94 ЦК України).
Частиною першою статті 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
В силу частини першої статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 ГПК України).
За умовами статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
При цьому, слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.
Обов`язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.
Судом установлено, що кримінальне провадження № 12017150020002867 було розпочате прокурором за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 212, ч. 4 ст. 358 КК України, за фактом привласнення коштів з державного бюджету посадовими особами ТОВ «Роскосметика» та підконтрольних підприємств шляхом безпідставного формування та відшкодування податкового кредиту з ПДВ, ухилення від сплати податків та використання завідомо підробленого документа. За результатами розслідування зазначене кримінальне провадження у наступному було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 ГПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Разом з тим, позивачем не доведено наявності в діях (службових осіб) Управління Служби безпеки України в Миколаївській області усіх необхідних елементів складу цивільного правопорушення, а саме протиправної поведінки, наявності та розміру шкоди та наявності причинного зв`язку між ними, необхідних для застосування такої міри деліктної відповідальності як відшкодування моральної шкоди.
ТОВ «Промхімскло» не доведено та не надано до суду жодного належного та допустимого доказу, що у зв`язку з діями Управління Служби безпеки України в Миколаївській області ділова репутація позивача була принижена або останнім понесені збитки у своїй підприємницькій діяльності або відбулось посягання на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошення комерційної таємниці, або вчинення дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до діяльності позивача.
Наявність шкоди ще не породжує абсолютного права на її відшкодування будь-якою особою та вимагає правильно визначити суб`єкта такої відповідальності.
Водночас, причетність відповідача до заподіяння моральної шкоди позивачем не доведена. Відсутні будь-які рішення щодо визнання неправомірними дій (бездіяльності) службових осіб Управління Служби безпеки України в Миколаївській області при направленні повідомлення від 23.06.2017 № 64/20-6785 до керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 та виконанні доручень у кримінальному провадженні № 12017150020002867.
Сам лише факт закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав не свідчить про завдання особі шкоди та про наявність підстав для її відшкодування, оскільки для наявності зобов`язання з відшкодування шкоди відповідно до статей 1166, 1176 ЦК України потрібна наявність незаконного рішення, дії чи бездіяльності службової особи Управління Служби безпеки України в Миколаївській області.
Також, розмір моральної шкоди у розмірі 1  200 000 грн. позивачем нічим не обґрунтований, ніякими доказами не підтверджується, та встановлений виключно на його припущеннях без застосування будь-якої методики розрахунків з визначення такого розміру моральної шкоди.
При цьому, як вірно вказано судом першої інстанції, зазначені позивачем обставини понесення ним психічних та душевних страждань не можуть бути прийняті до уваги, оскільки здатність відчувати такі страждання може належати тільки людині, а не суб`єкту господарювання.
Колегія суддів не бере до уваги посилання в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції умисно проігнорував той факт, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12017150020002867 від 29.06.2017 року про вчинення посадовими особами скаржника кримінального правопорушення є приниженням ділової репутації скаржника, який протягом майже 3-х років не міг довести перед партнерами по бізнесу, що його посадові особи не є злочинцями.
Зміст позовної заяви свідчить про те, що на обставини приниження своєї ділової репутації позивач у суді першої інстанції не посилався, а відповідно до імперативних положень ч. 5 ст. 269 ГПК України у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Крім того, жодного належного доказу на підтвердження обставин приниження своєї ділової репутації позивачем до суду не подано і таких доказів в матеріалах справи не міститься. 
За змістом статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
ЄСПЛ у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоч пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може різнитися залежно від характеру рішення. У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоч пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Устименко проти України», «Рябих проти Російської Федерації», «Нелюбін проти Російської Федерації») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного й обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення.
Неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права при вирішенні даного спору по суті, судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому безпредметне посилання скаржника  в цій частині не приймається до уваги.
Інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.
З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги. 
Враховуючи викладене та беручи до уваги унормовані статтею 269 ГПК України межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.

Керуючись ст.ст. 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 31 серпня 2021 у справі № 915/385/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Промхімскло” - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повна постанова складена 13.12.2021.

Головуючий  суддя:                                                                       Бєляновський В.В.

          Судді:                                                                                     Богатир К.В.

                                                                                                          Філінюк І.Г.