КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
05 жовтня 2021року місто Київ.
Справа 758/13214/20
Апеляційне провадження № 22-ц/824/13890/2021
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді        Желепа О.В.
суддів                             Кравець В.А., Мазурик О.Ф.
секретар судового засідання Міщенко Н.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2   на ухвалу Подільського  районного суду міста Києва від 22 червня 2021 року ( у складі судді Гребенюка В.В.,  інформація щодо дати складання повного тексту відсутня) про залишення без задоволення заяви про забезпечення позову
в справі за первісним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , третя особа: служба у справах дітей та сім`ї Оболонської районної у м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , треті особи: служба у справах дітей та сім`ї Оболонської районної у м. Києві державної адміністрації, служба у справах дітей та сім`ї Подільської районної у м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини з батьком, - 
В С Т А Н О В И В:
У провадженні Подільського районного суду м. Києва знаходиться справа за первісним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , третя особа: служба у справах дітей та сім`ї Оболонської районної у м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , треті особи: служба у справах дітей та сім`ї Оболонської районної у м. Києві державної адміністрації, служба у справах дітей та сім`ї Подільської районної у м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини з батьком.
 
У червні 2021 року представник ОСОБА_2 звернулася до суду із заявою про забезпечення позову, у якій  просила суд забезпечити позов шляхом встановлення зустрічей ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в другі та четверті вихідні місяця з суботи 10:00 до неділі 19:00 без присутності ОСОБА_3 та зобов`язати ОСОБА_3 передавати сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 для зустрічі з батьком, не вчиняти дій, направлених на перешкоджання ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Обґрунтовуючи подану заяву представник ОСОБА_2 зазначила, що починаючи з 05.09.2020 року позивач за зустрічним позовом, як батько дитини, не має жодної змоги нормально спілкуватися з молодшим сином та виконувати свої обов`язки щодо виховання дитини, ОСОБА_3 не дозволяє не тільки бачитись ОСОБА_2 з сином, але й розмовляти телефоном. У період з 5 вересня 2020 року до 1 червня 2021 року позивач за зустрічним позовом мав можливість почути голос свого малолітнього сина ОСОБА_4 лише 4 рази, під час коротких розмов та лише один раз його побачити здалеку під час візиту до школи № 170. Зважаючи на обставини, що сталися, позивач за зустрічним позовом має побоювання, що його молодший неповнолітній син ОСОБА_4 може піддаватися негативному впливу з боку матері ОСОБА_3 , що матиме за наслідком встановлення не прогнозованих відносин між батьком та молодшим сином, а також, може мати негативний вплив на його подальше становлення як особистості, становлення його характеру та нервового стану.
 
Ухвалою Подільського  районного суду міста Києва від 22 червня 2021 року заяву представника ОСОБА_2 про забезпечення позову у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , третя особа: служба у справах дітей та сім`ї Оболонської районної у м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини - залишено без задоволення.
 
Не погодившись з таким рішенням суду,  ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2   відповідно до поштової відмітки 23.07.2021 року звернулась з апеляційною скаргою,  в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати, та постанови нову, якою заяву  ОСОБА_2 про забезпечення позову задовольнити. Скаржник вважає, що суд безпідставно залишив без задоволення заяву про забезпечення позову, оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права, а висновки суду базуються на припущеннях.
 
Вказує, що заходи забезпечення позову, що заявлено представником позивача за зустрічним позовом не є тотожними за змістом задоволенню заявлених позовних вимог та не суперечать вимогам ст. 150 ЦПК України, а також п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства про розгляді заяв про забезпечення позову» від 22.12.2006 року № 9.
Зазначає, що обраний позивачем вид забезпечення позову шляхом встановлення зустрічей з дитиною протягом певного проміжку часу спрямований на забезпечення збереження відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з батьком, спір по суті не вирішує. Тривалий розгляд справи без можливості спілкування дитини з батьком може ускладнити або зробити неможливим виконання можливого судового рішення про задоволення позову.
 
Посилається на аналогічні висновки викладені в ухвалі Верховного Суду від 25 серпня 2020 року в справі № 466/2317/20 (провадження № 61-11539ск20) та постанові Верховного Суду від 25 листопада 2020 року в справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), Ухвалі верховного суду від 03 березня 2021 року у справа № 756/326/20 (провадження 61-2379ск21).
 
28 вересня 2021 року ОСОБА_3 подала відзив на апеляційну скаргу, обґрунтований тим, що апеляційна скарга представника ОСОБА_2 не підлягає задоволенню оскільки Ухвала Подільського районного суду м. Києва від 22.06.2021 року у цивільній справі № 758/13214/20 винесена з додержанням норм матеріального та процесуального права на підставі повного та всебічного дослідження матеріалів справи, а доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на дійсних обставинах справи, та не підтверджені достовірними й допустимими доказами.
 
В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача  ОСОБА_1 доводи скарги підтримала.
ОСОБА_3 та її представник заперечували проти задоволення скарги.
Заслухавши пояснення позивача, його представника,представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає що скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 149 ЦПК України, суд за заявою учасника справи має право вжити, передбачених ст. 150 цього Кодексу, заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно п.3 ч. 1 ст. 150 ЦПК України, позов забезпечується, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 3 ст. 150 ЦПК України).
Згідно із ч.1 ст. 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Інститут забезпечення позову являє собою сукупність встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим.
Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог.
Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням і його значення полягає в тому, що ним захищаються законні інтереси позивача на той випадок, коли невжиття заходів забезпечення позову може потягти за собою неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає в рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача.
Відповідно до роз`яснень, викладених у Постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді справ про забезпечення позову» № 9 від 22 лютого 2006 року, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу.
Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
З наведених обставин справи вбачається, що  ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом  до ОСОБА_3 , треті особи: служба у справах дітей та сім`ї Оболонської районної у м. Києві державної адміністрації, служба у справах дітей та сім`ї Подільської районної у м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини з батьком.
У заяві про забезпечення позову ОСОБА_2 просив забезпечити позов шляхом встановлення зустрічей ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в другі та четверті вихідні місяця з суботи 10:00 до неділі 19:00 без присутності ОСОБА_3 та зобов`язати ОСОБА_3 передавати сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 для зустрічі з батьком, не вчиняти дій, направлених на перешкоджання ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Обґрунтовуючи подану заяву представник ОСОБА_2 зазначила, що починаючи з 05.09.2020 року позивач за зустрічним позовом, як батько дитини, не має жодної змоги нормально спілкуватися з молодшим сином та виконувати свої обов`язки щодо виховання дитини, ОСОБА_3 не дозволяє не тільки бачитись ОСОБА_2 з сином, але й розмовляти телефоном. У період з 5 вересня 2020 року до 1 червня 2021 року позивач за зустрічним позовом мав можливість почути голос свого малолітнього сина ОСОБА_4 лише 4 рази, під час коротких розмов та лише один раз його побачити здалеку під час візиту до школи № 170. 
Колегія суддів, погоджується з висновками районного суду, що забезпечення позову є наміром вирішення іншого можливого спору, щодо участі батьків у спілкуванні і вихованні дитини без встановлення реальних обставин та з`ясування підстав таких вимог, відповідних висновків компетентного органу у справах дітей та сім`ї, без фактичного звернення із такими вимогами до суду з позовом, що суперечить змісту заходів забезпечення та меті їх застосування, яка полягає в захисті інтересів учасників даного процесу, а не в позбавленні (порушенні) прав інших осіб.
У Конвенції про права дитини реалізовано принцип примату інтересів дитини понад усім. Ця Конвенція ратифікована Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, її правові норми є частиною національного законодавства згідно зі ст. 9 Конституції України.
Ч. З ст. 9 вказаної Конвенції визначено право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно врахувати дві умови: по- перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HANT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).
 
Враховуючи, що під час вирішення питання про забезпечення позову, за обставинами даної справи не встановлено перешкоджання матері дитини у спілкуванні з батьком, а також в межах вирішення питання про забезпечення позову неможливо встановити, який проміжок часу і в які дні необхідно відводити батьку з метою найкращих інтересів дитини, суд правомірно оцінив можливі наслідки від вжиття заходів забезпечення позову, які обрав батько і правами дитини і правомірно відмовив.
Крім того, заявником не доведено, що вжиття такого заходу забезпечення позову знаходиться в прямому причинному зв`язку з заявленими позовними вимогами про визначення місця проживання дитини з батьком.
Колегія суддів враховує, що з матеріалів справи та пояснень позивача вбачається, що позивач не звертався до суду з позовом про встановлення йому будь-якого порядку для участі у вихованні дитини. Питання можливості встановлення конкретного порядку участі батька у вихованні дитини не досліджувалось ні службами у справах дітей, ні лікарями-психологами, які б з урахуванням психологічного стану дитини встановили найкращий для неї порядок такої участі. З огляду на викладене, суд не може без детального дослідження психологічного стану дитини її прихильності до батьків, в порядку забезпечення позову, зобов`язувати відповідача передавати дитину батьку на декілька днів. При цьому колегія суддів приходить до висновку, що негативні наслідки, які можуть настати від вжиття забезпечення позову в обраний позивачем спосіб можуть бути гіршими ніж наслідки від не вжиття такого заходу забезпечення позову.
Разом з тим, колегія суддів роз`яснює заявнику, що він не позбавлений права звернутись з заявою про забезпечення позову в інший спосіб, в якому б враховувались найкращі інтереси дитини.
Інші доводи апеляційної скарги про помилковість висновків суду, колегія суддів відхиляє, оскільки судом при розгляді заяви про забезпечення позову враховані вимоги закону відповідні роз`яснення Пленуму Верховного Суду.
 Відповідно до п.  1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення судом ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, і доводи апеляційної скарги цього не спростовують, колегія суддів дійшла висновку про залишення ухвали суду першої інстанції без змін, а скарги  ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2  - без задоволення.
Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2  - залишити без задоволення.
Ухвалу Подільського  районного суду міста Києва від 22 червня 2021 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови  складено 06 жовтня 2021 року.
Головуючий                                                                                              О.В. Желепа

Судді:                                                                                                        В.А. Кравець

                                                                                                                   О.Ф. Мазурик