УХВАЛА

21 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 340/182/21
адміністративне провадження № К/9901/36123/21  
Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Шевцової Н.В., перевірив касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року у справі №340/182/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ :
ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Кіровоградської обласної прокуратури, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури № 397к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді в Кіровоградській окружній прокуратурі з 31 грудня 2020 року;
- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 по день винесення судом рішення про поновлення.
28 травня 2021 року рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури №397к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури з 01.01.2021.
Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2021 по 28.05.2021 в розмірі 97021 грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку у межах суми 20374,41 грн. звернуто до негайного виконання.
12 серпня 2021 року постановою Третього апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року в адміністративній справі №340/182/21.
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду позивачем подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 04 жовтня 2021  року.
У касаційній скарзі позивачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження заявник касаційної скарги зазначає, що предметом спору у справі є, зокрема законність наказу про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019. Водночас, відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.
Водночас, у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №    200/5038/20-а викладено правовий висновок щодо питання правомірності звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.
Так, посилаючись на рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, де, з-поміж іншого, зазначено, що до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон спеціальний має перевагу над загальним", Верховний Суд виснував, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Верховний Суд указав, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221) відповідно до Закону № 113-ІХ).
Виходячи із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Крім того, Верховний Суд у згаданій постанові виснував, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. 
Відповідно, набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування кількості балів, що є меншою за прохідний бал для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічну правову позицію Верховним Судом викладено також у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19.
Твердження позивача у касаційній скарзі про порушення судом апеляційної інстанції частини п`ятої статті 242 КАС України, що полягає у незастосуванні постанов Верховного Суду від 20 грудня 2019 року у справі №826/26823/15, від 30 листопада 2020 року у справі №815/7055/16, від 12 квітня 2018 року у справі №815/3298/17№817/3397/15, №815/1554/17 також не свідчить про наявність підстави касаційного оскарження, оскільки зазначене не доведено з посиланням на конкретний пункт частини четвертої статті 328 КАС України, що виключає можливість відкриття касаційного провадження в цій частині, оскільки межі касаційного перегляду судових рішень обмежено підставами, на яких подається касаційна скарга, викладеними скаржником, та зазначеними в ухвалі суду підставами для відкриття касаційного провадження.
Інші доводи та аргументи заявника зводяться до тлумачення норм матеріального права, переоцінки доказів та неповного з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, що виключає можливість його перегляду з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Крім того, Судом установлено, що позивач уже подавав касаційну скаргу, яка ухвалою Верховного Суду від 24 вересня 2021 року (К/9901/33166/21) повернута особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України та надано вичерпні роз`яснення щодо вимог, яким має відповідати касаційна скарга в частині визначення підстав, передбачених частиною четвертою статті 328 КАС України.
Отже, подаючи касаційну скаргу повторно, скаржником так і не викладено підстави для касаційного оскарження судових рішень, визначеної, зокрема пунктом 3 частини другої статті 328 КАС України, а повторно подана касаційна скарга відповідача містить цитування нормативно-правових актів, виклад обставини справи, посилання на постанови Верховного Суду, незгоду з рішеннями суду апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Враховуючи викладене, Суд вважає недоведеним наявність підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального права.  
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем, зокрема якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Враховуючи приписи пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України та не викладення з належним обґрунтуванням позивачем у касаційній скарзі підстав для касаційного оскарження судових рішень у цій справі, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, з огляду на наявність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року у справі №340/182/21 за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - повернути особі, яка її подала.
Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.        

Суддя-доповідач                                                                                 Н.В. Шевцова