ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1616/21 Справа № 204/6531/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Черкез Д. Л. Суддя у 2-й інстанції - Пістун А. О.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

25 листопада 2021 року                                                        м. Дніпро
Суддя Дніпровського апеляційного суду Пістун А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро, апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення, якою 
        ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Мала Перещепина Новосанжарського району Полтавської області, громадянина України, працюючого на посаді начальника відділення по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 НГУ (станом на 28 січня 2020 року працював на посаді старшого офіцера групи по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 НГУ), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
       притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП,-
В С Т А Н О В И В :
Цією постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу на підставі ст. 36 КУпАП у розмірі 3 400 грн.
Відповідно до матеріалів справи, старший офіцер групи по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України майор ОСОБА_1 , у порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час підпису протоколу № 1 від 28 січня 2020 року, перебуваючи в складі комісії по розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги службовцям частини як секретар комісії, відповідно останній, прийняв рішення в умовах реального конфлікту, після чого йому була нарахована матеріальна допомога у розмірі 18 026,95 грн., чим останній вчинив правопорушення пов`язане з корупцією, за що ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність.

Крім того, 27 серпня 2021 року до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська надійшла справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією від 13 серпня 2021 року № 753, старший офіцер групи по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України майор ОСОБА_1 , у порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час підпису протоколу № 1 від 28 січня 2020 року, перебуваючи в складі комісії по розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги службовцям частини, де він перебував як секретар комісії, після чого йому була нарахована матеріальна допомога у розмірі 18 026,95 грн., чим останній вчинив правопорушення пов`язане з корупцією, за що ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить постанову суду скасувати та провадження у справі закрити, згідно п. 1 ст. 247 КУпАП.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що суд першої інстанції зазначає, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 . Від 08 січня 2020 року № 8 “ Про бухгалтерський облік у 2020 році” ОСОБА_1 був призначений до складу комісії по виплаті матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань, однак це не відповідає дійсності, оскільки в протоколі № 1 від 28 січня 2020 року засідання комісії діяло на підставі наказу № 827 від 23.12.2019 року, який в матеріалах справи відсутній.
Вказує, що він не приймав участі в голосуванні, а лише вів протокол засідання; усно повідомив голову комісії про конфлікт інтересів.

В судовому засідання ОСОБА_1 та його захисник підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Вислухавши учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови судді першої інстанції в межах апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
При винесенні оскаржуваної постанови судді, вказаних вимог закону в повній мірі не дотримано, що призвело до передчасного висновку суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Так, згідно ч. 1 ст.1 Закону України “Про запобігання корупції” реальний конфлікт інтересів — це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес — це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Виходячи з аналізу загальних положень Закону України “Про запобігання корупції”, суб`єктивна сторона як корупційного правопорушення, так і правопорушення, пов`язаного з корупцією, характеризується тим, що воно вчиняється лише з корисливих спонукань, і особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага. Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями, обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.
При цьому, якщо мова йде про конфлікт інтересів, то він повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.
Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП щодо підстав адміністративної відповідальності, у сукупності з приписами Закону України “Про запобігання корупції”, вважаю за необхідне зазначити, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог законодавства стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах саме реального конфлікту інтересів.
Таким чином, хоча стаття 28 Закону України “Про запобігання корупції” про порушення вимог якої зазначено в адміністративному протоколі стосовно ОСОБА_1 передбачає обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП настає лише за умови прийняття рішення в умовах саме реального конфлікту інтересів.
Аналіз термінів “потенційний інтерес” та “реальний інтерес”, які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону України “Про запобігання корупції”, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року №126/50-е щодо законодавства про боротьбу з корупцією, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.
Тобто, відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів, особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:
1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;
2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;
3) наявність повноважень на прийняття рішення;
4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.
Без наявності хоча б одного з фактів цієї сукупності, реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.
Відповідно до п. 1.1.1. розділу І Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29 вересня 2017 року №839, тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів.
Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.
Вирішуючи питання про наявність або відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів під час підпису протоколу № 1 від 28 січня 2020 року, перебуваючи в складі комісії по розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги військовослужбовцям частини як секретар комісії, слід виходити із встановлених в порядку ст. 280 КУпАП обставин справи та відповідних нормативно-правових актів, що регламентують порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що згідно пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 704 керівникам державних органів у межах асигнувань, що виділяються на їх утримання, надано право, серед іншого надавати один раз на рік військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань у розмірі, що не перевищує їх місячного грошового забезпечення, та допомогу для оздоровлення в розмірі місячного грошового забезпечення, тобто нарахування коштів, яке ставиться в провинну ОСОБА_1 належить йому на законних підставах.
Окрім цього, під час засідання комісії ОСОБА_1 виконав вимоги ст. 28 ЗУ “Про запобігання корупції” та вжив заходів щодо врегулювання питання виникнення реального конфлікту заявивши в усній формі голові комісії про самовідвід, що підтверджує свідок ОСОБА_3 та не спростовується матеріалами справи та відповідає фактичним обставинам.
Щодо наявності підпису ОСОБА_1 в протоколі без зауважень, слід погодитися з позицією сторони захисту, що останній був секретарем комісії, на засіданні якої вирішувалися інші питання з якими у ОСОБА_1 не було ніяких конфліктів, а тому як секретар комісії він мав обов`язок підписувати такий протокол.
Щодо посилання суду в оскаржуваній постанові на те, що ОСОБА_1 підписав протокол без зауважень, в підтвердження його винуватості, то з такою позицією також не можна погодитися, оскільки ні законом, ні нормативними та піднормативними актами не передбачено обов`язок чи право члена комісії на внесення в протокол будь-яких зауважень.
А тому припущення суду першої інстанції про те, що ОСОБА_4 є зацікавленою особою з посиланням лише на відсутність складеного на цього свідка протоколу про адміністративне правопорушення та на наявність підпису в протоколі без зауваження є підтвердженням винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним інкримінованих йому адміністративних правопорушень, не може вважатися обґрунтованим і таким, що відповідає фактичним обставинам справи, а тому така постанова підлягає скасуванню.
У даному випадку також, зважаю на приписи статті 62 Конституції України, де обвинувачення особі не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, повинні тлумачитись на її користь.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 , на засіданні комісії 28 січня 2020 року, як секретар комісії, голосував про задоволення його рапорту про надання матеріальної допомоги.
Враховуючи, що у матеріалах справи відсутні достатні докази, які б беззаперечно свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, вказаних у протоколі про адміністративні правопорушення, які розглядалися судом першої інстанції, вважаю, що в його діях відсутні подія та склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП, тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1ст. 247 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 — задовольнити.
Постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2021 року — скасувати.
Постановити нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП та провадження по даній справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Суддя          А.О. Пістун