Постанова
Іменем України
 
17 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 612/3/20
провадження № 51-4178км21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
виправданого                           ОСОБА_6 ,
захисника                               ОСОБА_7 ,  
 
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 25 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12015220380001454,за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Близнюки Харківської області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 11 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 4 ст. 191 та ч. 2 ст. 364 КК України та виправдано. 
Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі відділу освіти, молоді та спорту Близнюківської РДА про стягнення з ОСОБА_6 шкоди, завданої злочином, у розмірі 665 258,07 грн залишено без розгляду.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 25 травня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Згідно з обвинувальним актом,  ОСОБА_6 , обіймаючи посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а саме начальника відділу освіти Близнюківської районної державної адміністрації Харківської області, з використанням свого службового становища, розуміючи, що відповідно до положення про очолюваний ним відділ, на який не покладено функції щодо отримання на зберігання майна за цивільно-правовими договорами, 23 грудня 2013 року в смт Близнюки Харківської області уклав з ТОВ «Донвуглересурси» (поклажодавець) договір зберігання № 2312-ху, предметом якого є відповідальне зберігання вугілля марки ДРГ (0-200) мм, на безоплатній основі.
Відповідно до п. 1.3 вказаного договору від 23 грудня 2013 року майно не може бути задіяне в господарському обороті зберігача або передане третім особам. 
У подальшому, ОСОБА_6 , діючи умисно, прийняв на відповідальне зберігання на підставі актів прийому-передачі вугілля марки ДГР (0-200) мм загальною вагою 797,07 т вартістю відповідно до договору 462 300,6 грн.
Достовірно знаючи умови договору № 2312-ху від 23 грудня 2013 року, протягом грудня 2013 року – квітня 2014 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, зловживаючи своїм службовим становищем, а саме правом організовувати матеріально-фінансове забезпечення закладів освіти, що належать до комунальної власності району, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, незаконно заволодів та розпорядився на власний розсуд 491,57 т вугілля марки ДГР (0-200) мм, які перебували на зберіганні у відділі освіти Близнюківської райдержадміністрації за адресою: Харківська область, Близнюківський район, 
смт Близнюки, вул. Свободи, б. 30, чим завдав потерпілому ТОВ «Донвуглересурси» матеріальну шкоду на суму 589 884 грн.
Крім цього, відповідно до пред`явленого обвинувачення, після звільнення ОСОБА_6 12 березня 2015 року із займаної посади, розпорядженням голови Близнюківської районної державної адміністрації Харківської області № 19-к від 05 лютого 2016 року ОСОБА_6 призначено на посаду начальника відділу освіти Близнюківської районної державної адміністрації, який надалі продовжив виступати службовою особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Так, у вересні 2016 року ТОВ «Донвуглересурси» звернулось до Господарського суду Харківської області з вимогою зобов`язати відділ освіти Близнюківської районної державної адміністрації повернути вугілля марки ДРГ (0-200) мм в кількості 491,57 т.
У подальшому у ОСОБА_6 , який усвідомлював, що з використанням свого службового становища, усупереч інтересам служби поклав на відділ освіти Близнюківської районної державної адміністрації обов`язки по зберіганню вугілля марки ДГР (0-200) мм, виник умисел на те, щоб сплата коштів за спричинену ним шляхом заволодіння майном шкоду, відбулась за рахунок відділу освіти райдержадміністрації, тим самим отримав незаконну вигоду для себе.
На виконання рішення Господарського суду Харківської області від 24 січня 2017 року, яким було задоволено вимоги ТОВ «Донвуглересурси», Управлінням Державної казначейської служби України у Близнюківському районі з рахунків відділу освіти, молоді та спорту Близнюківської державної адміністрації Харківської області на користь ТОВ «Донвуглересурси» здійснено списання у рахунок відшкодування вартості переданих на зберігання 491,57 т вугілля марки ДГР (0-200) мм грошових коштів у сумі 665 258,07  грн, витрат на проведення експертизи у розмірі 8 208,8 грн та витрат по сплаті судового збору на суму 9 978,88 грн. Таким чином, 
ОСОБА_6 шляхом зловживання службовим становищем спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази є достатніми для доведення винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч. 4 ст. 191 КК України. Разом з тим, вказані докази у своїй сукупності не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого, а апеляційним судом, усупереч вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, безпідставно відмовлено у заявленому прокурором клопотанні щодо повторного дослідження цих доказів. Зокрема, судом апеляційної інстанції, з урахуванням доводів апеляційної скарги, не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо якості вугілля та неможливості його зважування для встановлення фактично доставленої кількості вугілля, а також свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 щодо відсутності підписів останніх на актах прийому-передачі вугілля, які містили лише підписи представника ТОВ «Донвуглересурси» та ОСОБА_6 . Крім цього, залишено поза увагою показання свідка ОСОБА_20 , який зазначив, що на початку його роботи начальником відділу освіти, молоді та спорту Близнюківської районної державної адміністрації в 2014 році, на балансі останньої було достатньо вугілля для опалення шкіл району, про отримання вугілля на зберігання та необхідність його повернення він нічого не знав. Без відповідного обґрунтування залишено й доводи апеляційної скарги, що потерпілому ТОВ «Донвуглересурси» не було відомо про привласнення ОСОБА_6 вугілля, оскільки Товариство було переконане, що воно зберігається у відділі освіти Близнюківської райдержадміністрації. Так, відповідно до листа ТОВ «Донвуглересурси» до відділу освіти Близнюківської районної державної адміністрації та самої райдержадміністрації, Товариство вимагало повернення 491,57 т вугілля відповідно до договору зберігання, що вказує на необґрунтованість висновків апеляційного суду про обізнаність ТОВ «Донвуглересурси» щодо використання вказаного вугілля на опалення закладів освіти. Крім цього, вказує, що під час апеляційного розгляду прокурор повідомив, що місцевий суд виправдав ОСОБА_6 , але при цьому  навів фактичні дані, які свідчать про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, що мав врахувати суд апеляційної інстанції. Разом з тим, відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, у прокурора не було права на зміну апеляційної скарги, оскільки апеляційний розгляд уже розпочався. Вважає, що постановлена за результатами апеляційного розгляду ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просив касаційну скаргу задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили оскаржуване судове рішення залишити без зміни. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом із тим, згідно положень статей 370, 419 КПК України, ухвала суду апеляційної інстанції має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Отже, при здійсненні апеляційної процедури згаданий суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні поданої скарги без задоволення,  суд  повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумнів. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими 
у статтях 2, 7 цього Кодексу завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 3 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. В такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги та подання заперечень на неї.
Згідно з пред`явленим обвинуваченням, дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчинене у великих розмірах, та ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, Близнюківським районним судом Харківської області 11 березня 2021 року було ухвалено вирок, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за відсутністю складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 2 ст. 364 КК України.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість виправдання ОСОБА_6 , через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ставив питання про повторне дослідження доказів та скасування вироку місцевого суду з ухваленням апеляційним судом нового вироку про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 2 ст. 364 КК України, та призначення на підставі ч. 1 
ст. 70 КК України остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на 3 роки, зі штрафом 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
При цьому як слідує з журналу та технічного запису судового засідання від 25 травня 2021 року, під час апеляційного розгляду, а саме після доповіді суддею-доповідачем змісту оскарженого судового рішення та доводів прокурора, викладених у апеляційній скарзі, на етапі з`ясування думки учасників судового провадження щодо апеляційної скарги, прокурор, який її подавав, повідомив, що вироком місцевого суду ОСОБА_6 виправдано, однак наведено факти, які свідчать про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України. Також на питання головуючого судді сторона обвинувачення заявила про зміну апеляційних вимог в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 356 КК України.
Разом з тим, відповідно до положень ч. 3 ст. 403 КПК України, після початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, позбавлена права вносити зміни до апеляційної скарги. 
Крім цього, в матеріалах провадження відсутні зміни до апеляційної скарги викладені прокурором у письмовій формі, при цьому учасникам судового провадження, зокрема, представникам потерпілих – відділу освіти, молоді та спорту Близнюківської районної державної адміністрації та ТОВ «Донвуглересурси» (ТОВ «Компанія Вєлор»), які були відсутні під час апеляційного розгляду, не була вручена копія зміненої апеляційної скарги прокурора та не надано час, необхідний для її вивчення та подання на неї заперечень.
Водночас, в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд в обгрунтування прийнятого рішення зазначив, що змінивши у судовому засіданні доводи апеляційної скарги та наголошуючи на необхідності постановлення відносно ОСОБА_6 вироку лише за ст. 356 КК України, прокурор фактично підтвердив відсутність у діях останнього складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 , ч. 2 ст. 364 КК України.
Також, Верховний Суд звертає увагу на те, що у вступній та резолютивній частині оскаржуваної ухвали апеляційний суд не вказав, що до апеляційної скарги були внесені зміни, та в мотивувальній частині виклав доводи апеляційної скарги про  постановлення щодо ОСОБА_6 обвинувального вироку за ч. 4 ст. 191, ч. 2 
ст. 364 КК України, чим припустився суперечностей, спростовуючи доводи скарги прокурора.
Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обгрунтованою  і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, тобто під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність щодо виправдання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України є передчасними.
З огляду на наведене, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню на підставі пунктів 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
У зв`язку з тим, що ухвала підлягає скасуванню з вищенаведених підстав, Суд не перевіряє інші доводи касаційної скарги прокурора, які необхідно належним чином дослідити при новому розгляді у суді апеляційної інстанції.
Водночас, посилання прокурора у касаційній cкарзі на те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у клопотанні сторони обвинувачення про повторний допит представників потерпілих, свідків та дослідження письмових доказів, чим порушив положення ст. 22 КПК України при розгляді вказаного кримінального провадження, є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.
У ході розгляду даного кримінального провадження таких обставин апеляційний суд не встановив, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.
Таким чином, суд дотримався вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторони обвинувачення розглянуто у відповідності до вимог КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 25 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                      ОСОБА_3