ОКРЕМА ДУМКА

судді Чиркіна С.М.

28 жовтня 2021 року 
Київ
справа №826/6014/16
адміністративне провадження №К/9901/30274/18

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року у справі № 826/6014/16 за позовом Громадської організації "Рада Ветеранів АТО", Громадської організації "Київський міський Комітет порятунку бізнесу", фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Київської міської ради про визнання незаконним та скасування пунктів 1, 7 рішення Київської міської ради від 17 березня 2016 року № 237/237 "Про деякі питання розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві", касаційну скаргу Київської міської ради задоволено частково.
Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 7 листопада 2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2017 року скасовано.
Провадження у справі за позовом Громадської організації "Рада Ветеранів АТО", Громадської організації "Київський міський Комітет порятунку бізнесу", фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Київської міської ради про визнання незаконним та скасування пункту 1 рішення Київської міської ради від 17 березня 2016 року № 237/237 "Про деякі питання розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві закрито.
Ухвалено нову постанову.
У задоволенні позовних вимог Громадської організації "Рада Ветеранів АТО", Громадської організації "Київський міський Комітет порятунку бізнесу", фізичної  особи-підприємця ОСОБА_1 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування пункту  7 рішення Київської міської ради від 17 березня 2016 року № 237/237 "Про деякі питання розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в        м. Києві" відмовлено.
Проте із позицією, викладеною у цій постанові, не погоджуюся, і користуючись правом судді на окрему думку (стаття 34 Кодексу адміністративного судочинства України, далі -КАС України), зазначаю таке. 

Короткий зміст позовних вимог. 
Громадська організація "Рада Ветеранів АТО", Громадська організація "Київський міський Комітет порятунку бізнесу", фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернулись до суду з позовами до Київської міської ради про визнання незаконним та скасування пунктів 1, 7 рішення Київської міської ради від 17 березня 2016 року № 237/237 "Про деякі питання розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві", у яких просили:
визнати незаконними, протиправними, нечинними з моменту прийняття пункти 1 та 7 рішення Київської міської ради від 17 березня 2016 року № 237/237 "Про деякі питання розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в       м. Києві" та скасувати їх.
Позивач вважає, що оскаржене рішення суперечить вимогам законодавства, оскільки забороняє підприємницьку діяльність в тимчасових спорудах за наявності відповідних ліцензій, а також передбачає демонтаж споруд. 

Стислий виклад рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 вересня 2016 року справи № 826/6014/16, № 826/6168/16, № 826/6908/16, № 826/6910/16 об`єднано до спільного розгляду в одне провадження та присвоєно об`єднаним справам загальний № 826/6014/16. Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 7 листопада 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2017 року, позовні вимоги Громадської організації "Рада Ветеранів АТО", Громадської організації "Київський міський Комітет порятунку бізнесу", фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 було задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункти 1, 7 рішення Київської міської ради № 237/237 від 17 березня 2016 року "Про деякі питання розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві".
В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Обставини справи встановлені судами попередніх інстанцій.
Судами попередніх інстанцій установлено, що 12 квітня 2016 року в газеті "Хрещатик" "Документ" (випуск № 37 (1576) опубліковано повний текст рішення Київської міської ради "Про деякі питання розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві" № 237/237 від 17 березня 2016 року (далі - рішення № 237/237).
Пунктом 1 рішення № 237/237 заборонено продаж алкогольних напоїв в тимчасових спорудах торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві.
Пунктом 7 рішення № 237/237 зазначено, що заборонено в тимчасових спорудах торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві продаж алкогольних виробів на розлив, окрім пива.
Уважаючи, що пункти 1, 7 рішення Київської міської ради № 237/237 прийняті з грубим порушенням вимог законодавства, Громадська організація "Рада Ветеранів АТО", Громадська організація "Київський міський Комітет порятунку бізнесу", фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернулись до суду з позовами.
Отже, предметом оскарження у справі № 826/6014/16 є пункти 1, 7 рішення Київської міської ради від 17 березня 2016 року № 237/237 "Про деякі питання розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві"

Позиція Верховного Суду. 
Зокрема, у Постанові від 20 жовтня 2021 року, у справі 826/6014/16 зазначено таке.
Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти до висновку про те, що органи місцевого самоврядування у межах своїх повноважень приймають рішення, які є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами. Право вживати заходи адміністративного, правового та економічного характеру щодо зменшення споживання алкогольних напоїв та тютюнових виробів передбачено статтею 15-1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних та тютюнових виробів".
Виходячи із положень пункту 2 статті 22 Закону України "Про столицю України - місто-герой Київ" Київська міська рада має право встановлювати правила торговельного обслуговування.
Суд наголошує на тому, що пунктом 7 рішення, який є предметом судового контролю, заборонено продаж алкогольних напоїв на розлив в тимчасових спорудах торговельного, побутового, соціально-культурного, чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві
Таким чином, пункт 7 рішення Київської міської ради від 17 березня 2016 року             № 237/237 «Про деякі питання розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві» не протирічить нормам права, що містяться в статті 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Зважаючи на встановлені обставини справи, оскаржуваним рішенням суб`єкта владних повноважень вирішено питання щодо заборони продажу алкогольних напоїв у певних місцях у м. Києві, що узгоджується з повноваженнями наданими відповідачу Законом України «Про столицю України - місто-герой Київ».
Враховуючи, що пункт 1 рішення Київської міської ради від 17 березня 2016 року          № 237/237 "Про деякі питання розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві" визнано протиправним та скасовано рішенням суду, яке набрало законної сили, провадження у справі № 826/6014/16 в частині оскарження пункту 1 рішення № 237/237, підлягає закриттю.
Зважаючи на встановлені обставини, Київська міська рада приймаючи рішення "Про деякі питання розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві" від 17 березня 2016 року № 237/237, пунктом 7 якого встановлено заборону в тимчасових спорудах торговельного, побутового, соціально-культурного, чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в м. Києві на продаж алкогольних виробів на розлив, окрім пива, діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб визначений законами України.

Проте, із вищенаведеними висновками не погоджуюсь з огляду на таке.
Згідно із статтею 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. Тотожні норми були закріплені у статті 9 КАС України в редакції на момент розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій. 
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
В якості нормативного підґрунтя прийняття рішення № 237/237 відповідач послався на Закони України "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі також Закон              № 280/97-ВР), "Про столицю України - місто-герой Київ" (далі також Закон № 401-XIV), "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про благоустрій населених пунктів" (далі також Закон N 2807-IV), а також наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011року за N 1330/20068.
Отже, Верховний Суд мав перевірити правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права щодо наявності або відсутності у відповідача прав приймати оскаржене рішення. 
У відповідності до пункту 44 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" відповідач наділений повноваженнями із встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність.
Пунктом 2 частини 1 статті 22 Закону України "Про столицю України - місто-герой Київ" встановлено, що у зв`язку зі здійсненням містом Києвом функцій столиці України Київська міська рада та Київська міська державна адміністрація, кожна в межах своєї компетенції, встановленої законами України, мають право встановлювати порядок утримання та експлуатації об`єктів, розташованих у місті, та прилеглої до них території, правила благоустрою, торговельного, побутового, транспортного, житлово-комунального та іншого соціально-культурного обслуговування, визначати особливості землекористування та використання інших природних ресурсів.
Водночас Закон України "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (далі також Закон № 481/95-BP) визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України. 
Обмеження щодо продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів встановлено положеннями статті 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".
Частиною 1 статті 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", встановлено, що забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів: особами, які не досягли 18 років; особам, які не досягли 18 років; у приміщеннях та на території навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, крім ресторанів, що знаходяться на території санаторіїв; у приміщеннях спеціалізованих торговельних організацій, що здійснюють торгівлю товарами дитячого асортименту або спортивними товарами, а також у відповідних відділах (секціях) універсальних торговельних організацій; у закритих спортивних спорудах (крім пива у пластиковій тарі); з торгових автоматів; на полицях самообслуговування (крім тютюнових виробів у блоках та алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, пива); поштучно (для тютюнових виробів, крім сигар); у споживчих упаковках, що містять менш як 20 сигарет; з рук; у невизначених для цього місцях торгівлі.
Згідно з частиною 3 статті 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" на час проведення масових заходів сільські, селищні та міські ради в межах відповідної адміністративної території можуть заборонити або обмежити продаж пива (крім пива у пластиковій тарі), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та куріння тютюнових виробів.
Згідно із статтею 16 Закону № 481/95-BP контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України. Проте в контексті предмету спору відповідач не віднесений до органів контролю за дотриманням цього закону. 
Відповідно до частини першої статті 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Частиною першою статті 19 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.
Згідно статтями 18, 23, 31 Господарського кодексу України незаконне втручання органів та посадових осіб місцевого самоврядування у господарську діяльність суб`єктів господарювання забороняється. Не допускається видання правових актів органів місцевого самоврядування, якими встановлюються не передбачені законом обмеження щодо обігу окремих видів товарів (послуг) на території відповідних адміністративно-територіальних одиниць.
Згідно із статтею 3 Закону України «Про підприємництво» підприємці мають право без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, що не суперечить чинному законодавству. 
Особливості регулювання окремих видів підприємництва встановлюються законодавством України.
Перелік видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, а також перелік видів діяльності, підприємництво в яких не застосовується у зв`язку з підвищеними вимогами до безпеки робіт та необхідністю централізації функцій управління, встановлюється Верховною Радою України за поданням Кабінету Міністрів України. 
Пунктами 1, 7 Рішення № 237/237 було заборонено продаж алкогольних напоїв у тимчасових спорудах торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в місті Києві; в тимчасових спорудах торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в місті Києві продаж алкогольних виробів на розлив, окрім пива.
За такого правового регулювання суди першої та апеляційної інстанцій, врахували норми законодавства, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин, та дійшли цілком правильного висновку, що оскаржуване у частині рішення прийнято відповідачем за відсутності відповідних повноважень та порушує право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, оскільки встановлює не передбачені законом обмеження щодо обігу окремих видів товарів та послуг.
Також суди правильно застосували висновки Верховного Суду України зроблені зокрема в постанові від 24 травня 2016 року у справі № 2а-54/10 згідно із яким: "Загальна і виключна компетенція сільських, селищних, міських рад встановлена статтями 25, 26 Закону № 280/97-ВР. Перелік повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв`язку встановлено статтею 30 зазначеного Закону. Відповідно до підпункту 9 пункту "а" статті 30 Закону № 280/97-ВР до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить встановлення зручного для населення режиму роботи підприємств комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад. Згідно з підпунктом 4 пункту "б" статті 30 Закону № 280/97-ВР до делегованих повноважень зазначених рад належить встановлення за погодженням з власниками зручного для населення режиму роботи розташованих на відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності. Із наведених норм убачається, що до повноважень органів місцевого самоврядування належить виключно встановлення режиму роботи суб`єктів господарювання." "Виходячи з положення підпункту 4 пункту "б" статті 30 Закону № 280/97-ВР реалізація повноважень органу місцевого самоврядування по забороні продажу алкогольних напоїв могла реалізовуватись тільки шляхом погодження з власниками режиму роботи відповідних торгових закладів чи відділів".
У зв`язку із викладеним вважаю, що не було підстав для скасування рішень судів попередніх інстанцій в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування пункту 7 Рішення № 237/237.

Суддя                                                                                С.М. Чиркін