ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
18 жовтня 2021 року           справа №200/9757/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Міронової Г.М., суддів  Гайдара А.В., Геращенка І.В.,  секретаря судового засідання Тішевського В.В.,  представника позивача Вальчука  І.О.,   розглянув  у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги    ОСОБА_1 та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил   на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 р.  у справі  № 200/9757/20-а (головуючий І інстанції Кониченко О.М.)   за позовом    ОСОБА_1   до   Міністра оборони України Тарана Андрія Васильовича,  Міністерства оборони України,  Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил  про  визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
                                         
                                              ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , 21.10.2020 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Міністра оборони України Тарана Андрія Васильовича, Міністерства оборони України та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України № 449 від 10 вересня 2020 року (по особовому складу) в частині звільнення  його з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; визнати протиправним та скасувати наказ Військової прокуратури об`єднаних сил № 586-к від 10 вересня 2020 року про  його звільнення як майора юстиції  з посади прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил та зарахування у розпорядження військового прокурора об`єднаних сил для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення із списків особового складу; визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил № 34-к від 18 вересня 2020 року, відповідно до якого днем  його виключення   зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил та усіх видів забезпечення вважати 18 вересня 2020 року; зобов`язати Міністерство оборони України поновити майора юстиції ОСОБА_1 на військовій службі в Міністерстві оборони України з 18 вересня 2020 року; поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил, тобто на посаді прокурора відділу Спеціалізованої прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (за його згодою), та органах прокуратури України з 18 вересня 2020 року; стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на його користь середній заробіток (матеріальне та грошове забезпечення) за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (т. 1 а.с. 23).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 05.07.2021 року  позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Міністра оборони України Тарана Андрія Васильовича (03168, м. Київ, пр. Повітрофлотський, буд. 6), Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр. Повітрофлотський, буд. 6, ЄДРПОУ 00034022), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (84333, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Маяковського, буд. 21, ЄДРПОУ 39969443), про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Військової прокуратури об`єднаних сил № 586-к від 10 вересня 2020 року про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил та зарахування у розпорядження військового прокурора об`єднаних сил для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення із списків особового складу.
Визнано протиправним та скасовано наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил № 34-к від 18 вересня 2020 року, відповідно до якого днем виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил та усіх видів забезпечення вважати 18 вересня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення Військової прокуратури об`єднаних сил у Військовій прокуратурі об`єднаних сил з 18 вересня 2020 року.
Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - у межах суми стягнення за один місяць.
В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено (т. 2 а.с. 29-36).
Додатковим рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2021  стягнуто з відповідача 3 на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді з 18.09.2021 у розмірі 186102, 15 грн. (т. 2 а.с. 56-57).
Представник позивача, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу,  в якій просив  скасувати рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити нове судове рішення у відповідній частині, яким задовольнити вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що  посилання у наказі  Міністра оборони України № 171к від 27.12.2019 на п. 18 розділу II Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX суперечить законодавству та спрямоване на порушення прав позивача у майбутньому, оскільки позивач не проходив атестацію та відсутні результати «успішного» або «не успішного» проходження атестації; відповідачами не дотримані вимоги Закону щодо використання позивача на службі, в тому числі шляхом призначення на іншу посаду, яка не підлягає скороченню, що свідчить про недотримання при звільненні позивача вимог п. 12.2. Інструкції № 170; апелянт посилається на вимоги Положення та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та зазначає, що відповідачем протиправно застосовано вимоги п.п. «г» п. 2 ч. 5 ст.  Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо позивача та, відповідно, незаконність його звільнення з військової служби на підставі наведеної норми Закону.
У зв`язку з реформою органів прокуратури, вже після видання оскаржуваних наказів, затверджено новий штатний розпис прокуратури; посилається на постанову Верховного Суду у справі № 822/40/18 та вважає, що ефективним способом захисту прав позивача є поновлення його на рівнозначній посаді.
Представник відповідача 3 також подав апеляційну скаргу, в якій просить  скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаних із обороною України її незалежності та територіальної  цілісності. Основним нормативно-правовим актом, що регулює проходження військової служби є Закон 2232-XII. Апелянт зазначає, що позивача після укладення контракту про проходження військової служби в Збройних Силах України було відряджено до державного органу (Генеральної прокуратури України) для призначення на відповідній військовій посаді. Тобто, саме норми військового законодавства застосовуються до військовослужбовців, у тому числі до тих, які відряджені до державних органів.
Також перелік посад військових прокурорів  і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами затверджено Указом Президента України від 22.09.2014 № 737; з набранням чинності Закону № 113 на дату звільнення позивача ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру»  законодавець свідомо надав право уповноваженій на звільнення службовій особі на звільнення прокурора не лише з  підстав, визначених у ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
У відзиві  на апеляційні скарги  представник відповідача 1 просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а апеляційну скаргу відповідача 3 задовольнити. 
Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, пояснення  представника позивача,  здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації, згідно паспортних даних: АДРЕСА_1 .
ОСОБА_1 з 13 серпня 2013 року безперервно працював в органах прокуратури України, з 03 грудня 2015 року по 18 вересня 2020 року в органах військової прокуратури на посадах прокурора військової прокуратури гарнізону, слідчого в особливо важливих справах та прокурора відділу військової прокуратури об`єднаних сил.
За наказом Міністра оборони України № 1010 від 03 грудня 2015 року офіцера запасу ОСОБА_1 прийнято на війську службу за контрактом, укладеним на 5 років, зараховано до списків особового складу Збройних Сил України та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, з присвоєнням військового звання «старший лейтенант юстиції».
Наказом військового прокурора об`єднаних сил № 103 від 05 лютого 2019 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу організації діловодства та матеріально - технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил.
З 11 грудня 2015 року по 30 квітня 2018 року позивач безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції, а з 01 травня 2018 року по 18 вересня 2020 року - в операції об`єднаних сил на посадах слідчого та прокурора органів військової прокуратури, що підтверджується довідкою Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил № 15-245 вих.20 від 18 вересня 2020 року та посвідченням учасника бойових дій серії НОМЕР_2 , виданим 22 червня 2017 року заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором (т.1 а.с. 49-50).
За п.17 § 2 наказу Міністра оборони України № 449 від 10 вересня 2020 року (по особовому складу) позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» майора юстиції ОСОБА_1 - прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил (т. 1 а.с. 34-42).
Наказом Військової прокуратури об`єднаних сил № 586-к від 10 вересня 2020 року майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил та зараховано у розпорядження військового прокурора об`єднаних сил для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення із списків особового складу (т. 1 а.с. 43).
18 вересня 2020 року керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил видано наказ № 34-к, яким вирішено вважати ОСОБА_1 таким, що перебував на стаціонарному лікуванні з 8 по 17 вересня 2020 року. Днем виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил та усіх видів забезпечення вважати 18 вересня 2020 року (т. 1 а.с. 45).
Спірним питанням в цій справі є наявність/відсутність підстав у відповідача 3 для звільнення особи з посади прокурора військової прокуратури внаслідок припинення військової служби, в контексті набрання 25.09.2019 року чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, зокрема п. 19 ст. 21 та п. 18 розділу 2 Прикінцевих і перехідних положень; а також дотримання/недотримання відповідачами 1 та 2 порядку звільнення відповідача з військової служби.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що  згідно приписів п.п. 6 та 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, п/п «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, позивач добровільно та свідомо реалізував своє право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та звільнитись з військової служби.
Звільнення позивача з Військової прокуратури об`єднаних сил здійснено з підстав, що не передбачені, ані ст. 51 Закону № 1697-VII, ані п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, що свідчить про протиправність наказу Військової прокуратури об`єднаних сил № 586-к від 10 вересня 2020 року про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил та наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил № 34-к від 18 вересня 2020 року; у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Приписами ст. 43 Конституції України гарантовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII),  визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Відповідно до ст. 4 Закону № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Приписами ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Ч. 4 ст. 27 Закону № 1697-VII в редакції чинній на момент вступу позивача на військову службу та призначення на посаду військового прокуратура - 03.12.2015 року, військовими прокурорами призначались громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.
Військові звання офіцерського складу військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та загальні засади проходження в Україні військової служби встановлює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).
За унормуванням ст. 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
За правилами ч. 10 ст. 6 Закону № 2232-XII в редакції чинній на момент вступу позивача на військову службу 03.12.2015 року, військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України.
На момент вступу позивача на військову службу та до органів військової прокуратури 03.12.2015 року чинним був Перелік посад, що можуть бути заміщені військовослужбовцями Збройних Сил України, інших військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення в державних органах, установах і організаціях, та граничних військових звань за цими посадами, затверджений Указом Президента України від 25 жовтня 2007 року № 1020/2007.
Дослідивши вказаний Перелік  судами встановлено, що перелік органів та посад є вичерпним та чітко визначеним, крім цього, в ньому відсутні органи прокуратури або військової прокуратури, що свідчить про те, що доводи відповідачів відносно відрядження позивача для проходження служби в органах прокуратури (військової прокуратури) є хибними, оскільки приписи ч. 10 ст. 6 Закону № 2232-XII в такому разі не можуть бути поширені на спірні правовідносини.
Крім того, в матеріалах адміністративної справи міститься лист заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора А. Матіоса від 30.10.2015 року № 10/5/1-945вих-15, адресований Міністру оборони України, генералу армії Полтораку С.Т., згідно якого ОСОБА_1 , юриста 2 класу, прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону, майора юстиції, представлено для прийняття на військову службу у військову прокуратуру, також зазначено, що позивач є діючим прокурорсько-слідчим працівником Генеральної прокуратури України.
Вказане свідчить, що статус військовослужбовця був набутий позивачем вже під час роботи в органах прокуратури, відомості щодо звільнення позивача з посади у Генеральній прокуратурі України у зв`язку зі вступом на військову службу відповідачами не надано.
Вказане свідчить, що статус військовослужбовця був необхідною умовою для призначення на посаду прокурора військової прокуратури на момент вступу позивача на службу в органах військової прокуратури.
25.09.2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX).
Приписами п. 19 ст. 21 Закону № 113-IX в Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2-3, ст.12 із наступними змінами) частину четверту статті 27 виключено.
Поряд з цим, п. 3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
П. 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може  бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
Виходячи з системного аналізу вищезазначених норм, суд встановив, що з 25.09.2019 року прокурорам військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт, а прокурори, що успішно пройшли атестацію, звільняються з військової служби відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Враховуючи викладене, припинення військової служби та успішне проходження атестації законодавець визначив обов`язковими умовами для подальшого проходження служби в органах військової прокуратури.
Статтею 51 Закону № 1697-VII в редакції Закону № 113-IX визначено, що прокурор звільняється з посади у разі:  неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Вказаний перелік є вичерпним.
Унормуванням п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX (в редакції чинній на дату звільнення позивача 18.09.2020 року) встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Матеріалами справи підтверджено, що позивачем у встановленому законом порядку  подано  заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та заяву про намір пройти атестацію, проте, атестації він не пройшов через звільнення з органів військової прокуратури.
Дослідивши зміст оскаржуваного наказу Військової прокуратури об`єднаних сил № 586к від 10.09.2020 року, яким позивача звільнено з посади прокурора Військової прокуратури об`єднаних сил, суд встановив, що в ньому відсутні посилання на відповідний пункт ст. 51 Закону № 1697-VII та зазначено, що наказ прийнято на підставі рапорту ОСОБА_1 та довідки Краматорської міської лікарні № 2.
В оскаржуваному наказі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил № 34-к від 18.09.2020 року також відсутні посилання на приписи ст. 51 Закону № 1697-VII.
07.09.2020 року позивачем скеровано Генеральному прокурору України Венедиктовій І.В. рапорт щодо порушення клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення позивача з військової служби на підставі п/п «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, відповідно до якого контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: 1) г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
З аркуша бесіди від 07.09.2020 року  вбачається, що позивач наполягав на звільненні з військової служби, що засвідчено власним підписом ОСОБА_1 .
Враховуючи викладене, наказом Міністра оборони України №449 від 10.09.2020 року майора юстиції ОСОБА_1 звільнено в запас на підставі п/п «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII.
Дослідивши доводи позивача про недотримання відповідачами 1 та 2 порядку звільнення позивача з військової служби, визначеного Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України,  затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою Наказом Міністра оборони України 10.04.2009  № 170, а також доводи відповідачів щодо наявності підстав для звільнення позивача з органів прокуратури на підставі  п/п «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до п. 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України,  затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів:
1) при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі;
2) при скороченні рівнозначних посад у межах їх загальної чисельності, які підлягають заміщенню військовослужбовцями з однаковою військово-обліковою спеціальністю, зокрема, якщо займана ними посада не підлягає скороченню, за їх згодою (для військовослужбовців, які мають право на пенсію).
За змістом п. 6 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX (в редакції чинній на дату звільнення позивача 18.09.2020 року), з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Враховуючи приписи п.п. 6 та 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, п/п «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII,  вбачається, що позивач добровільно та свідомо реалізував своє право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та звільнитись з військової служби.
Враховуючи викладене, доводи позивача про порушення відповідачами 1 та 2 порядку звільнення його з військової служби не знайшли свого підтвердження, з огляду на що позовні вимоги до відповідачів 1 та 2 задоволенню не підлягають.
Щодо доводів позивача та відповідача 3 відносно правомірності звільнення позивача з органів військової прокуратури суд зазначає, що з 25.09.2019 року перебування особи на посаді прокурора військової прокуратури не пов`язане з її перебуванням на військовій службі, а навпаки, приписи п. 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX створили передумови для звільнення діючих працівників органів військової прокуратури з військової служби та відсутність у них такого статусу при призначенні на посаду військового прокурора з 25.09.2019 року, з огляду на виключення частини  4 ст. 27 Закону № 1697-VII.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного  висновку, що звільнення позивача з Військової прокуратури об`єднаних сил здійснено з підстав, що не передбачені, ані ст. 51 Закону № 1697-VII, ані п. 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-IX, що свідчить про протиправність наказу Військової прокуратури об`єднаних сил № 586-к від 10 вересня 2020 року про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення військової прокуратури об`єднаних сил та наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил № 34-к від 18 вересня 2020 року, відповідно до якого днем виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил та усіх видів забезпечення вважати 18 вересня 2020 року.
Крім того, звільнення позивача з займаної посади унеможливило подальше проходження ним атестації, про бажання пройти яку він заявив, і до проходження якої його було допущено.
З огляду на викладене вказані накази є протиправними та підлягають скасуванню, право позивача на подальше проходження служби в органах військової прокуратури підлягає відновленню шляхом поновлення його на роботі.
Відповідно до частини 1  статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Тобто, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі № 826/751/16, від 27.06.2019 у справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 у справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих  Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку  про неможливість обрання іншого способу захисту порушеного права, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, тобто на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації діловодства та матеріально-технічного забезпечення Військової прокуратури об`єднаних сил.
Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.
Частиною 2  статті 235 КЗпП України  передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, про що вірно зазначено судом першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.
За приписами ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
І відповідачами не доведено, що  вони діяли правомірно.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші протии України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскарженого судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.
Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 
                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил   на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 р.  - залишити без задоволення. 
Рішення   Донецького окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 р.  у справі  № 200/9757/20-а   - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення  складено  25 жовтня 2021 року.

Головуючий  суддя                                                                                       Г.М. Міронова

Судді                                                                                                                 А.В. Гайдар

                                                                                                                  І.В.  Геращенко