ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року 
м. Київ
Справа №  922/3816/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Волковицька   Н.   О. - головуючий, Могил С. К., Случ О. В., 
секретар судового засідання - Мельникова   Л.   В.,
розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Котлотурбопром"
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 (Хачатрян В. С. - головуючий суддя, судді Ільїн О. В., Россолов В. В.) у справі
за позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції, 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Котлотурбопром", 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державна аудиторська служба України,
про стягнення 1 201 884,10 грн,
(У судове засідання з`явилися представники: позивача - Чебаненко В. Л., відповідача - Настенко М. О., Державної аудиторської служби України - Шуваєва С. О.), 
ВСТАНОВИВ:
1.   Короткий зміст і підстави позовних вимог 
1.1. У листопаді 2019 року Публічне акціонерне товариство - "Центренерго" (далі - ПАТ "Центренерго") звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом, в якому просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Котлотурбопром" (далі - ТОВ "Котлотурбопром") грошові кошти в сумі 1 201 884,10 грн.
Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 193, 224, 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статей 11, 525, 526, 530, 610-612, 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) мотивовано неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання від 12.06.2018 № 16/251 (далі - договір) в частині завищення вартості виконаних робіт, що було встановлено актом Державної аудиторської служби України (далі - ДАС України) від 28.08.2019 № 05-21/5 планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ "Центренерго" за період з 01.05.2016 по 31.03.2019. Позивач стверджує, що втрати фінансових (матеріальних) ресурсів, які, відповідно до вказаного акта він зазнав, є ні чим іншим, як майнова (матеріальна) шкода (збитки), відшкодування якої прямо передбачено пунктом 7.11 договору.
2.   Фактичні обставини справи, встановлені судами
2.1.   Як установили суди попередніх інстанцій і свідчать матеріали справи, 12.06.2018 року між ПАТ "Центренерго" (замовник) та ТОВ "Котлотурбопром" (виконавець) укладено договір.
Передумовою укладання договору було проведення замовником публічних закупівель № UA-2018-04-18-001176-с, відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до пункту 1.1 договору відповідач зобов`язався у 2018-2019 роках виконати на свій ризик роботи, що зазначені у додатках до цього договору, а позивач прийняти і оплатити роботи.
Роботи повинні бути виконанні у строки, зазначені у додатку № 1 до договору. В разі відсутності в додатку строку виконання робіт, роботи виконуються протягом строку дії договору (пункт 1.2 договору).
Пунктами 3.1-3.2 договору сторони визначили, що ціна цього договору буде визначена у додатку № 1 до договору. Безпосередній перелік, обсяг і вартість робіт обумовлюється сторонами в кошторисній документації (калькуляції), що є додатком №   3 до даного договору.
У пункті 1 додатку № 1 до договору зазначено, що найменування, опис робіт, ДК: 45250000-4 Будівництво заводів/установок, гірничодобувних і переробних об`єктів та об`єктів нафтогазової інфраструктури (Виконання робіт з капітального будівництва по проекту "Технічне переоснащення систем подачі, приготування та спалювання вугілля марки "А" та "П" з переведенням котлоагрегатів cт. № 1,6 Зміївської ТЕС ПАТ "Центренерго" на використання вугілля марки "Г" і "ДГ", 2 черга). Відповідач виконує роботи у повному обсязі згідно з проектно-кошторисною документацією на "Технічне переоснащення систем подачі, приготування та спалювання вугілля марки "А" та "П" з переведенням котлоагрегатів ст. № 1,6 Зміївської ТЕС ПАТ "Центренерго" на використання вугілля марки "Г" і "ДГ", 2 черга.
Відповідно до пункту 2 додатку № 1 до договору загальна вартість робіт 114 999 999,00 грн (у тому числі ПДВ 19 166 666,50 грн).
Кошторис (калькуляція), передбачений додатком до договору є твердим та підлягає зміні виключно з підстав визначених законодавством за погодженням сторін (пункт 3.3 договору).
Пунктами 4.1, 4.2 договору встановлено, що розрахунки за договором проводяться в безготівковій формі у національній валюті України, в порядку передбаченому додатком №   1 до договору на підставі рахунку виконавця. До рахунку додаються акт прийому-передач виконаних робіт та інші документи, визначені в додатку №1 до договору (пункт   9 додатку № 1 до договору), аналогічне положення також закріплене у пункті 5.5 договору.
Відповідно до пункту 6.1.1 договору виконавець зобов`язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановленні цим договором.
Згідно з пунктом 5.4 договору здавання-приймання виконаних робіт за договором оформляється шляхом підписання сторонами двостороннього акта прийому-передач виконаних робіт протягом 5 робочих днів із моменту одержання Замовником повідомлення про готовність результатів робіт до приймання.
У випадку виявлення недоліків при прийняті робіт замовник підписує акт приймання передачі виконаних робіт і із зазначенням переліку недоліків та термінів, протягом якого вони повинні бути усуненні. Роботи за цим договором вважаються переданими замовнику з дати підписання сторонами відповідного акта прийому-передачі робіт без зауважень (пункти 5.6- 5.10 договору).
Пунктом 6.3.2 договору визначено, що замовник зобов`язаний приймати виконанні роботи згідно з актом прийому-передачі виконаних робіт, за умови надання усіх необхідних для підписання акта прийому-передачі виконаних робіт належно оформлених Виконавцем документів, передбачених договором.
Відповідно до пунктів 6.2.1, 6.2.4 договору виконавець має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи та вимагати від замовника оплати належним чином виконаних робіт у розмірах і порядку, передбачених умовами даного договору.
Документи необхідні замовнику для підписання акта прийму-передачі виконаних робіт, визначені у пункті 9 додатку № 1 до договору, серед яких зокрема є довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по формі № Кб-3, накладні на товарно-матеріальні цінності виконавця, використані при виконанні робіт та зазначені в Кошторисній документації, накладні та розрахунки транспортних витрат тощо.
Як встановлено судом, відповідач виконав, а позивач прийняв виконані роботи згідно з умовами договору без зауважень та заперечень щодо якості та кількості, про що свідчать підписані та скріплені печатками сторін акти приймання-передачі виконаних робіт форми КБ-2в, акти вартості устаткування до актів приймання-передачі викопаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по формі № Кб-3.
У подальшому ДАС України проведена ревізія фінансово-господарської діяльності ПАТ "Центренерго" за період з 01.05.2016 по 31.03.2019.
В акті № 05-21/5 планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ "Центренерго" за період з 01.05.2016 по 31.03.2019, складеного ДАС України 28.08.2019 року, зазначено, що на порушення пункту 6.4.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", вартість виконаних ТОВ "Котлотурбопром" робіт з капітального будівництва по проекту "Технічне переоснащення систем подачі, приготування та спалювання вугілля марки "А" та "П" з переведенням котлоагрегатів cт. № 1, 6 Зміївської ТЕС ПАТ "Центренерго" на використання вугілля марки "Г" та "ДГ" завищена на загальну суму 1 201 884,10 грн (з урахуванням ПДВ). Вказане порушення допущено посадовими особами підрядної організації ТОВ "Котлотурбопром", якими унесені недостовірні дані щодо вартості устаткування до актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в, що є первинними документами бухгалтерського обліку, а також директором Зміївської ТЕС Бабенко І. А., яким підписані акти вартості устаткування до актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в, до яких підрядною організацією внесені недостовірні дані. Станом на момент завершення ревізії, пояснення відповідальними особами Зміївської ТЕС не надані. В бухгалтерському обліку Зміївської ТЕС ПАТ "Центренерго" господарські операції з капітального будівництва, виконаних ТОВ "Котлотурбопром", відображені по дебету субрахунку бухгалтерського обліку 1510 "Капітальне будівництво" та кредиту субрахунку бухгалтерського обліку 6318 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками по капітальному будівництву". Зазначене порушення призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів ПАТ "Центренерго" на загальну суму 1 201 884,10 грн.
Пунктом 7.11 договору передбачено, що у випадку, якщо за результатом перевірки (контрольних обмірів, звірки, ревізії, зустрічної звірки тощо) господарської діяльності замовника та/або виконавця контролюючими та/або правоохоронними органами буде встановлено невідповідність документів, підписаних/укладених/наданих під час виконання договору, умовам договору та/або даним бухгалтерського обліку виконавця/субпідрядника(ів) (в т. ч., однак не виключно:
- відсутність у виконавця та/або субпідрядників офіційно працевлаштованих працівників відповідної кваліфікації;
- відсутність власних та/або орендованих офісних та складських приміщень, транспортних засобів, сировини та матеріалів, виробничих засобів, в тому числі сертифікованих або іншим чином оформлених відповідно до чинного законодавства України;
- відсутність або невідповідність вимогам чинного законодавства дозволів та ліцензій, необхідних виконавцю/субпідряднику(ам) для виконання робіт за договором;
- завищення вартості виконаних робіт;
- відсутність підтвердження витрат, включених до актів приймання-передачі робіт, в тому числі вартості товарно-матеріальних цінностей, фактичних витрат на відрядження та перевезення персоналу підрядника/субпідрядника(ів)) тощо, і відповідним контролюючим та/або правоохоронним органом та/або судом прийнято рішення (акт, вимогу, ухвалу, постанову тощо) про завдання Замовнику шкоди (збитків) та їх (шкоди/збитків) відшкодування, 
виконавець зобов`язується протягом 5 (п`яти) банківських днів, з дати відправлення замовником відповідної вимоги виконавцю за його місцезнаходженням та/або на електрону адресу виконавця, сплатити замовнику грошові кошти в розмірі суми, на яку замовнику завдано шкоди (збитків).
17.10.2019 позивачем на адресу відповідача направлена претензія від 15.10.2019 №   25/1243-5199 з вимогою належним чином виконати умови пункту 7.11 договору та сплати на рахунок позивача 1 201 884,10 грн. 
Вказана вимога позивача залишена з боку відповідача без відповіді та задоволення.
3.   Короткий зміст судових рішень у справі
3.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 12.05.2020 у справі №   922/3816/19, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 15.09.2020, відмовлено у задоволенні позовних вимог.
3.2. Постановою Верховного Суду від 04.02.2021 рішення Господарського суду Харківської області від 12.05.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 у справі № 922/3816/19 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова мотивована тим, що умовами договору чітко визначено право замовника на відшкодування грошових коштів за наявності підстав, визначених пунктом 7.11 договору. Відтак, з урахуванням наведеного, у цій справі суди попередніх інстанцій повинні були встановити зміст спірних правовідносин, виходячи із умов та зобов`язань, передбачених договором, а також дій вчинених з його виконання; наявність/відсутність підстав для стягнення грошових коштів з урахуванням пункту 7.11 договору та їх розмір.    Суди не дослідили повно і всебічно умови договору щодо підстав та порядку відшкодування грошових коштів згідно з умовами пункту 7.11 договору, як наслідок не надали правильної юридичної кваліфікації спірним правовідносинам за договірними зобов`язаннями, виходячи з їх змісту, моменту і підстав виникнення, відтак висновки судів попередніх інстанцій є помилковими. Крім того, суди попередніх інстанцій не врахували принципу судочинства jura novit curia - "суд знає закони" та належної правової кваліфікації спірних відносин та норм права за результатами оцінки обставин справи та аргументів сторін не здійснили.
3.3. За результатом нового розгляду рішенням Господарського суду Харківської області від 17.05.2021 у справі № 922/3816/19 у задоволенні позову відмовлено.
У рішенні вказано на те, що умовами договору визначено право замовника на відшкодування грошових коштів за наявності підстав, визначених пунктом 7.11 договору, при цьому, цей пункт чітко встановлює два випадки, коли може бути застосована відповідальність, передбачена вказаним пунктом договору, а саме: 1) Встановлення контролюючим органом факту невідповідності документів підписаних/укладених/наданих під час виконання Договору умовам Договору; 2) Встановлення контролюючим органом факту невідповідності документів, підписаних/укладених/наданих під час виконання Договору даним бухгалтерського обліку Виконавця/субпідрядника(ів).
Сторони у Договорі узгодили тверді договірні ціни на виконання підрядних робіт та підписали відповідну кошторисну документацію. З огляду на предмет спору у цій справі, для застосування п. 7.11 договору у зв`язку із завищенням вартості виконаних робіт контролюючий орган мав встановити, що загальна сума укладених під час виконання Договору документів перевищує договірну ціну зазначену у відповідній кошторисній документації  Разом із тим, у даному разі матеріали справи № 922/3816/19 свідчать про те, що загальна вартість виконаних робіт не перевищує договірну ціну і доказів зворотного під час нового розгляду цієї справи позивачем до суду надано не було.
ДАС в акті зазначає, що на виконання умов договору відповідачем за період з 01.05.2016 по 31.03.2019, згідно з актами ф. № КБ-2в та довідками ф. № КБ-Зв виконано робіт на загальну суму 62 720 387,21 грн, у т.ч. поставлено устаткування та будівельні матеріали на загальну суму 44927074,28 грн. (у т. ч. вартість устаткування - 41 444 364,66 грн. та вартість матеріалів - 3 482 709,62 грн).
Отже, зазначене ДАС України в акті завищення відповідачем вартості виконаних робіт за договором на загальну суму 1 201 884,10 грн не стосується завищення вартості робіт у порівнянні з установленою договором вартістю робіт.
Стосовно встановлення ДАС України завищення вартості устаткування, яке обліковувалося та було списано за даними бухгалтерського обліку ТОВ Котлотурбопром", з вартістю устаткування, включеного в акти вартості устаткування до актів приймання виконаних будівельних робіт, що призвело до завищення вартості виконання робіт з капітального будівництва за проектом "Технічне переоснащення систем подачі, приготування та спалювання вугілля марки "А" та "П" з переведенням котлоагрегатів ст. № 1, 6 Зміївської ТЕС ПАТ "Центренерго" на використання вугілля марки "Г" та "ДГ" на загальну суму 1 001 570,08 грн без ПДВ (сума ПДВ - 200 314,02 грн., суд зазначив таке.
Висновки, викладені в акті чи довідці зустрічної звірки, не породжують обов`язкових юридичних наслідків для відповідача у цій справі. Тоді, як висновки контролюючого органу щодо перевищення вартості робіт є висновками тільки контролюючого органу, зазначення яких в акті або довідці зустрічної звірки не суперечить чинному законодавству.
Водночас висновки, викладені в акті або довідці можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень, дій, в основу яких покладені згадувані висновки довідки або акт.
Акт ДАС України від 28.08.2019 № 05-21/5 не є сам по собі достовірним та обґрунтованим результатом перевірки господарської діяльності замовника та/або виконавця, за яким може бути належним чином встановлено невідповідність документів, підписаних/укладених/наданих під час виконання договору, умовам договору та/або даним бухгалтерського обліку виконавця/субпідрядника/ів, що у свою чергу також свідчить про відсутність підстав для застосування п. 7.11 договору.
З огляду на висновки комісійного експертного дослідження та інші докази, які наявні у матеріалах справи (договірна ціна, кошториси, акти приймання-передачі виконаних робіт), з урахуванням того, що орган ДАС України не наділений повноваженнями встановлювати висновки про особистий бухгалтерський облік відповідача, а тому суд вважав, що підстави для застосування п. 7.11 договору відсутні.
3.4. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 у справі №   922/381/619 рішення суду першої інстанції скасовано. Позов задоволено. 
Постанова мотивована тим, що  умовами договору чітко визначено право замовника на відшкодування грошових коштів за наявності підстав, визначених пунктом 7.11 договору.
Так, актом №0 5-21/5 планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ "Центренерго" за період з 01.05.2016 по 31.03.2019, складеного ДАС України 28.08.2019, встановлено, що в порушення пункту 6.4.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", вартість виконаних ТОВ "Котлотурбопром" робіт з капітального будівництва по проекту "Технічне переоснащення систем подачі, приготування та спалювання вугілля марки "А" та "П" з переведенням котлоагрегатів cт. № 1, 6 Зміївської ТЕС ПАТ "Центренерго" на використання вугілля марки "Г" та "ДГ" завищена на загальну суму 1 201 884,10 грн (з урахуванням ПДВ). Вказане порушення допущено посадовими особами підрядної організації ТОВ "Котлотурбопром", якими унесені недостовірні дані щодо вартості устаткування до актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в, що є первинними документами бухгалтерського обліку, а також директором Зміївської ТЕС Бабенко І. А., яким підписані акти вартості устаткування до актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в, до яких підрядною організацією внесені недостовірні дані. Станом на момент завершення ревізії, пояснення відповідальними особами Зміївської ТЕС не надані. В бухгалтерському обліку Зміївської ТЕС ПАТ "Центренерго" господарські операції з капітального будівництва, виконаних ТОВ "Котлотурбопром", відображені по дебету субрахунку бухгалтерського обліку 1510 "Капітальне будівництво" та кредиту субрахунку бухгалтерського обліку 6318 "Розрахунки з вітчизняними постачальниками по капітальному будівництву". Зазначене порушення призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів ПАТ "Центренерго" на загальну суму 1 201 884,10 грн.
Тобто, за результатом перевірки встановлено факт завищення вартості виконаних робіт та підстави з яких таке завищення здійснено і визначено розмір завищення 1 201 884,10 грн. У подальшому, 17.10.2019 позивачем на адресу відповідача направлена претензія від 15.10.2019 № 25/1243-5199 з вимогою належним чином виконати умови пункту 7.11 договору та сплатити на рахунок позивача 1 201 884,10 грн.
Матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем прийнятого на себе зобов`язання за пунктом 7.11 договору. Отже, з боку відповідача має місце прострочення виконання прийнятого на себе зобов`язання.
В межах даної справи фактично розглядаються вимоги щодо неналежного виконання відповідачем умов договору у розрізі пункту 7.11 договору. Натомість, суд першої інстанції вдався до тлумачення (трактування) умов договору, обставин, які встановлені актом державної аудиторської служби та ін. Слід звернути увагу, що сам по собі акт контролюючого органу, а також виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови, укладеного між позивачем та відповідачем договору та не змінюють їх. Виключно договір (пункт договору), а не акт контролюючого органу є підставою для відшкодування відповідачем на користь позивача суми коштів, зазначеної в акті (вимозі) контролюючого органу та яка заявлена до стягнення у даній справі. 
Отже, укладаючи договір сторони усвідомлювали його зміст, а відповідач підписуючи його приймав на себе обов`язки визначені у тому числі і пунктом 7.11. 
Позивач та відповідач прямо передбачили у пункті 7.11 договору , що саме у випадку здійснення перевірки (ревізії) з боку контролюючого органу, коли у відповідному акті (вимозі) буде встановлений розмір грошової суми, на яку відповідачем була завищена вартість виконаних робіт, при складанні кошторисної документації, а також при наявності відповідної вимоги позивача, відповідач зобов`язаний повернути позивачу цю суму грошових коштів.
Твердження позивача щодо суті спору, викладені ним в апеляційній скарзі ґрунтуються на положеннях чинного законодавства, доведені належними та допустимими доказами, тоді як господарським судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки, викладені у рішенні суду не відповідають обставинам справи та вчинені всупереч вказівок Верховного Суду, які викладені у постанові від 04.02.2021 у даній справі.
4. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. ТОВ "Котлотурбопром" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 у справі № 922/3816/19 і залишити в силі рішення Господарського суду Харківської області від 17.05.2021.
Підставами касаційного оскарження є пункти 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). 
Обґрунтовуючи підставу оскарження, передбачену пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, заявник вважає, що судами не враховано висновки Верховного Суду, зазначені у постановах від 10.05.2018 у справі № 811/119/13-а, від 21.05.2018 у справі № 922/2310/17, від 21.12.2018 у справі № 917/1064/17, від 16.10.2018 у справі №   910/23357/17, від 18.10.2018 у справі № 917/1064/17, від 22.10.2019 у справі №   922/59/19, щодо правого статусу акта ДАС України, необов`язковості акта ревізії для сторін договору, можливості висувати вимоги стосовно невідповідності робіт умовам договору і застосування статей 623, 900 ЦК України
Щодо підстави оскарження, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України скаржник вказує на відсутність висновку стосовно застосування статей 526, 610, 853, 900 ЦК України в частині чи може вважатися порушенням зобов`язання  відмова підрядника сплатити кошти у якості збитків без підтвердження фактичного завдання збитків і порушення зобов`язання, однак якщо такий обов`язок визначений положенням договору лише на підставі вимоги замовника чи третьої особи не пов`язаної з договірними відносинами. 
Заявник вважає, що для застосування приписів пункту 7.11 договору необхідно встановити підстави, за яких може настати відповідальність, передбачена вказаним пунктом. За своїм змістом пункт 7.11 договору не встановлює конкретний обов`язок відповідача щодо виконання фінансового зобов`язання з відшкодування збитків, а лише визначає порядок та міру відповідальності Виконавця за конкретних обставин у позасудовому порядку, однак при цьому це не позбавляє замовника обов`язку наразі довести факт завдання цих збитків - враховуючи, що сам позивач їх визнав, не оскарживши такі висновки контролюючого органу, як і їх розміру та підстав відшкодування, тобто не виконав обов`язку, передбаченого пунктом 7.12 договору, який би міг захистити інтереси як самого позивача так і відповідача, а відповідач при цьому вже при розгляді даної господарської справи здійснив усі належні дії для спростування таких висновків ДАС України. 
У зв`язку з повним й належним виконанням кожною із сторін договору своїх зобов`язань, зміна ціни в договорі після його часткового або повного виконання не допускається, однак позивач, надаючи оманливі пояснення, намагається приховати дійсні підстави даного позову, змінюючи погоджену ціну договору без жодних законних підстав.
Різниця вартості устаткування(обладнання) у розмірі 1 201 884, 10 грн, як це, в тому числі, встановлено у експертному висновку комісійної судової економічної експертизи  від 14.02.2020 № 28027 пояснюється тим, що на субрахунку відповідача обліковується устаткування (обладнання) за закупівельною ціною, без врахування додаткових витрат (складських витрат, витрат на транспортування до замовника, витрат на комплектацію згідно ДБН тощо), які у подальшому є невід`ємною складовою погодженої ціни продажу такого обладнання замовнику за проектно-кошторисною документацією та договірною ціною. При цьому, також експертами встановлено, що таке ведення бухгалтерського обліку відповідача відповідає вимогам законодавства, однак, що не враховано самим контролюючим органом під час зустрічної звірки.
4.2. У відзиві на касаційну скаргу позивач стверджує про безпідставність доводів скаржника, вважає, що судом першої інстанції не були враховані висновки Верховного Суду, які стали підставою для направлення справи на новий розгляд. Третьою особою у акті ревізії вірно встановлено факт завищення вартості робіт, а тому у відповідача відсутні підстави не сплачувати заявлену суму грошових коштів. Також позивач вважає, що договірна ціна, яка формувалася відповідачем до моменту укладення договору, не впливає на можливість застосування пункту 7.11 договору. Вимога ПАТ "Центренерго", з якою він звернувся до суду, заснована на спірному пункті 7.11 договору, а не на акті контролюючого органу, дослідження якого безпідставно здійснював суд першої інстанції. За таких обставин, оскаржену постанову апеляційного суду необхідно залишити без змін. 
5.   Позиція Верховного Суду 
5.1.   Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
5.2. Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
5.3. Предметом позовних вимог є стягнення грошових коштів у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором на закупівлю робіт з виготовлення (ремонту) обладнання в частині завищення вартості виконаних робіт, встановленого актом ДАС України від 28.08.2019 року №05-21/5, що передбачено умовами пункту 7.11 договору.
За положеннями пункту 1 частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до частини першої статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
У частині третій статті 203 ЦК України закріплено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).
Згідно зі статтею 208 ЦК України у письмовій формі належить вчиняти: 1) правочини між юридичними особами; 2) правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу; 3) правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу; 4) інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.
Відповідно до вимог статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. 
За змістом частин 1- 3 статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
У статті 641 ЦК України визначено, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна зі сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.
Відповідно до частин першої, третьої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. 
Умова про предмет договору підряду є істотною. Предметом договору підряду є індивідуалізований результат праці підрядника на який спрямована узгоджена воля сторін.
Умова щодо предмета договору підряду уточнюється ціною підрядних робіт.
Ціна договору підряду - це грошова сума, належна підрядникові за виконане замовлення. За статтею 843 ЦК України у договорі підряду визначається або конкретна ціна роботи, або способи її визначення. Отже, ціна може бути визначена в тексті договору підряду безпосередньо, або у договорі підряду може зазначатися спосіб визначення ціни. Крім того, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі, який містить постатейний перелік затрат на виконання робіт, є додатком до договору та його невід`ємною частиною. 
За відсутності цих умов ціну може встановити суд на основі звичайно застосовуваних за аналогічні роботи цін з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. 
Таким чином, закріплене у ЦК України визначення договору підряду дає підстави для висновку про те, що це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір. Причому консенсуальність договору підряду означає, що він визнається укладеним у момент одержання особою, що направила оферту, акцепту. 
Вказаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 523/6003/14-ц. 
Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.
Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Статтею 849 ЦК України передбачені права замовника під час виконання роботи, а саме: замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Згідно з частиною 1 статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Частиною 4 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Колегія суддів вважає, що важливим для розгляду справи № 922/3816/19 є саме дослідження обґрунтування підстав для стягнення заявлених грошових коштів, тлумачення змісту пункту 7.11 договору і встановлення взаємозв`язку між наявними договірними відносинами та обставинами щодо можливого завищення вартості робіт.
Розглядаючи заявлені позовні вимоги, апеляційний господарський суд під час нового розгляду справи виходив з того, що умовами договору чітко визначено право замовника на відшкодування грошових коштів за наявності підстав, визначених пунктом 7.11 договору, а матеріалами справи підтверджується наявність  таких підстав.  Актом №05-21/5 планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ "Центренерго" встановлено факт завищення вартості виконаних робіт та підстави з яких таке завищення здійснено і визначено розмір завищення 1 201 884,10 грн. Водночас сам по собі акт контролюючого органу, а також виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови, укладеного між позивачем та відповідачем договору та не змінюють їх. Виключно договір (пункт договору), а не акт контролюючого органу є підставою для відшкодування відповідачем на користь позивача суми коштів, зазначеної в акті (вимозі) контролюючого органу та яка заявлена до стягнення у даній справі. 
Аналізуючи вказані обставини та спростовуючи висновки суду першої інстанції щодо тлумачення (трактування) умов договору, обставин, які встановлені актом державної аудиторської служби, суд апеляційної інстанції вказав, що позивач та відповідач прямо передбачили у пункті 7.11 договору, що саме у випадку здійснення перевірки (ревізії) з боку контролюючого органу, коли у відповідному акті (вимозі) буде встановлений розмір грошової суми, на яку відповідачем була завищена вартість виконаних робіт, при складанні кошторисної документації, а також при наявності відповідної вимоги позивача, відповідач зобов`язаний повернути позивачу цю суму грошових коштів.
Однак колегія суддів вважає зазначені висновки помилковими та прийнятими без урахування суті договірних відносин, обставин їх виникнення та змісту спірного пункту 7.11 договору. 
У пункті 7.11 договору визначено, що у випадку, якщо за результатами перевірки (контрольних обмірів, звірки, ревізії, зустрічної звірки тощо) господарської діяльності замовника та/або виконавця контролюючими та/або правоохоронними органами буде встановлено невідповідність документів, підписаних/укладених/наданих під час виконання договору, умовам договору та/або даним бухгалтерського обліку виконавця/субпідрядника(ів) в т.ч., однак не виключно завищення вартості виконаних робіт виконавець зобов`язується протягом 5 (п`яти) банківських днів, з дати відправлення замовником відповідної вимоги виконавцю за його місцезнаходженням та/або на електрону адресу виконавця, сплатити замовнику грошові кошти в розмірі суми, на яку замовнику завдано шкоди (збитків), зменшено витрати, донараховані податки, збори, обов`язкові платежі, нараховані штрафні санкції (неустойку, штраф, пеню тощо), стягнуто в дохід держави одержане за угодою (договором), визнаною недійсною тощо.
Звертаючись із позовними вимогами, ПАТ "Центренерго" фактично вказувало на те, що оскільки контролюючим органом встановлено завищення вартості робіт за договором, позивачем фактично сплачено більше грошових коштів за виконання робіт ( на 1 201 884, 10 грн), ніж було потрібно. У зв`язку із цим, за пунктом 7.11 договору, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу вказану суму. 
Верховний Суд зауважує, що у спірних відносинах пункт 7.11 договору не може застосовуватися відокремлено від змісту договору і обставин його укладення. Так, з обставин, встановлених судами та матеріалів справи убачається, що передумовою укладання даного договору було проведення замовником публічних закупівель №UA-2018-04-18-001176-с, відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами проведення торгів та подальшого погодження усіх істотних умов, сторонами і була визначена ціна договору. Тобто саме внаслідок проведення процедури закупівель було визначено виконавця необхідних робіт. Відповідно до приписів статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; найбільш економічно вигідна пропозиція - пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до статті 28 цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
З наведеного слідує, що замовник послуг саме внаслідок проведення процедури закупівель визначав, яка пропозиція для нього найбільш вигідна і у подальшому, уклав із зазначеним виконавцем договір підряду. Згідно з пунктом 2 додатку № 1 до договору загальна вартість робіт 114 999 999,00 грн (у тому числі ПДВ 19 166 666,50 грн). Саме вказана сума за результатами проведення закупівель була погоджена сторонами. 
Як вірно вказав суд першої інстанції, для застосування пункту 7.11 договору у зв`язку із завищенням вартості виконаних робіт контролюючий орган мав встановити, що загальна сума таких робіт перевищує договірну ціну зазначену у відповідній кошторисній документації. 
Таким чином, саме за встановлення завищеної вартості робіт, яка відмінна від погодженої сторонами договору і яку визначено самим замовником як найкращу пропозицію за результатами оцінки тендерних пропозицій, можливо стверджувати про порушення зобов`язання у розумінні статті 610 ЦК України та його неналежне виконання всупереч вимогам статті 526 ЦК України. 
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено і не заперечується сторонами, що роботи, виконані за договором, прийняті замовником без зауважень, а загальна вартість виконаних робіт не перевищує договірну ціну і доказів зворотного під час нового розгляду цієї справи позивачем до суду надано не було. 
У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 917/1064/17зауважено, що акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась.  Акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт.
Відповідно до висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2020 у справі № 910/17984/16 акт ревізії Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами здачі-приймання наданих послуг. Акт ревізії Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору. Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.
Водночас суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог виходив з того, що акт ревізії не породжує обов`язкових юридичних наслідків для відповідача у цій справі, а обставини, викладені в акті підлягають доведенню на рівні з іншими обставинами, якими обґрунтовані вимоги та заперечення учасників справи. Так, судом першої інстанції встановлено, що акт ДАС України від 28.08.2019 № 05-21/5 не є сам по собі достовірним та обґрунтованим результатом перевірки господарської діяльності замовника та/або виконавця, за яким може бути належним чином встановлено невідповідність документів, підписаних/укладених/наданих під час виконання договору, умовам договору та/або даним бухгалтерського обліку виконавця/субпідрядника/ів, що у свою чергу також свідчить про відсутність підстав для застосування п. 7.11 договору. З огляду на висновки комісійного експертного дослідження та інші докази, які наявні у матеріалах справи (договірна ціна, кошториси, акти приймання-передачі виконаних робіт), з урахуванням того, що орган ДАС України не наділений повноваженнями встановлювати висновки про особистий бухгалтерський облік відповідача, а тому суд правомірно вважав, що підстави для застосування п. 7.11 договору відсутні. 
У свою чергу, суд апеляційної інстанції взагалі не дослідив та не надав оцінки обставинам, викладеним у комісійному експертному дослідженню, як і не врахував сукупного обсягу наявних у матеріалах справи доказів щодо виконання умов договору сторонами. 
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог, врахував вказівки Верховного Суду, які стали наслідком направлення справи на новий розгляд, дослідив договірний характер виниклих правовідносин, а також правильно визначив умови застосування приписів пункту 7.11 договору. 
Таким чином, оскільки апеляційний господарський суд дійшов помилкових висновків щодо можливості задоволення позовних вимог, неправильно застосував норми матеріально права та умови спірного договору, а тому постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 у справі № 922/3816/19 необхідно скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
6.   Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та норми права, якими керувався суд
6.1. За змістом пункту   4 частини   1 статті   308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
6.2.   Відповідно до частини   1 статті   312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
7. Розподіл судових витрат
7.1. У зв`язку із задоволенням касаційної скарги судовий збір за її подання в порядку статті 129 ГПК України слід покласти на позивача.
Керуючись статтями   300, 301, 308,    312, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Котлотурбопром" задовольнити. 
Постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 у справі №   922/3816/19 скасувати, рішення Господарського суду Харківської області від 17.05.2021 залишити в силі. 
Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Центренерго" (03022, м. Київ, вул. Козацька, 120/4 "Є", код ЄДРПОУ 22927045) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Котлотурбопром" (61001, м. Харків, пр. Гагаріна, 1, код ЄДРПОУ 25464226) 36 056, 60 грн витрат по сплаті судового збору за подання касаційної скарги. 
Доручити Господарському суду Харківської області видати наказ. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не   підлягає.
Головуючий                                                                                Н.   О.   Волковицька

Судді                                                                                          С. К. Могил

                                                                                          О. В. Случ