П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/5829/21	
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

розглянувши  в порядку письмового провадження  апеляційну   скаргу   ОСОБА_1  на ухвалу  Миколаївського окружного адміністративного суду  від 11 жовтня 2021 року у справі за позовом   ОСОБА_1  до  Офісу Генерального прокурора   про зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИЛА:

23.07.2021 р. позивач  звернувся до   суду з позовною заявою до відповідача та просив:  визнати протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України щодо розгляду заяви позивача від 09.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію; 
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора розглянути заяву позивача від               09.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію та забезпечити його право на участь у процедурі атестації, передбаченій р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019; 
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від                   07.05.2020 №130к про звільнення підполковника юстиції ОСОБА_1  з посади заступника військового прокурора Харківського гарнізону; 
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил від 07.05.2020 №289к про звільнення підполковника юстиції ОСОБА_1  з органів прокуратури та виключення зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил; 
- поновити підполковника юстиції ОСОБА_1  на посаді, рівнозначний посаді заступника військового прокурора Харківського гарнізону з 07.05.2020; 
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Також, позивач надав суду заяву про поновлення пропущеного строку звернення до суду з позовом.
06.09.2021 р. Офіс  Генерального прокурора надав  клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду  від 11 жовтня               2021 року прийнятою  у відкритому судовому засіданні у м.Одесі  адміністративний позов залишено без розгляду. 
Не погоджуючись з ухвалою суду, ОСОБА_1  надав  апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм   процесуального права, просить скасувати ухвалу  суду першої інстанції та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
Доводами апеляційної скарги  зазначено,  що  місячний строк звернення до суду у справах про прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення, передбачений ч.5 ст.122 КАС України, позивач  пропустив з вини відповідача, оскільки останній не видав йому наказ про звільнення. 
Також, апелянт звертає увагу суду, що в трудовій книжці позивача підставою для звільнення вказано наказ виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил №289к від 07.05.2020р., але на момент звільнення та отримання трудової книжки, працівники кадрового забезпечення позивачу було надано лише копію витягу з наказу Міністра оборони України від 29.04.2020р. №189 та копію наказу виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил №289 від 07.05.2020р.. Копію наказу №130к позивачу для ознайомлення надано не було.
Апелянт звертає увагу суду, що в  липні 2021 року  випадково дізнався від свого знайомого, якого також було звільнено наказом Генерального прокурора України з посади в органах військової прокуратури, що останній в судовому порядку визнав наказ Генерального прокурора про звільнення протиправним. Після цього позивач звернувся до відповідача за роз`ясненням підстав його звільнення та дізнався, що підставою його звільнення з посади заступника прокурора Харківського гарнізону слугував наказ Міністерства оборони України від 29.04.2020 №189, яким позивача звільнено з військової служби на підставі пп. «г» п.2 с.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Для отримання наказу №130-к позивачу рекомендовано звернутися письмово до Офісу Генерального прокурора з відповідною заявою, що позивачем було зроблено 19.07.2021. Враховуючи, що станом на момент звільнення позивач не отримав копію спірного наказу №130к, отже відповідачем не виконано зобов`язання, передбачене ст.47 КЗпП України.
Відповідачем  відзив на апеляційну скаргу   до суду не надано.
Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Згідно ч. 1 ст. 312 КАС України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла наступних висновків.
Частиною першою статті 122 КАС України визначено, що позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
При цьому процесуальним строком є проміжок часу, встановлений законом або судом, у який суд та особи, що беруть участь у справі, та інші учасники процесу вчиняють певні процесуальні дії, передбачені КАС України, в результаті вчинення яких настають певні правові наслідки.
За загальним правилом перебіг строку звернення до адміністративного суду починається з дня виникнення права на адміністративний позов, тобто коли особа дізналася або могла та повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Частиною 3 ст. 122 КАС України визначено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Частиною 5 ст.122 КАС України встановлено, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування (п. 17 ч. 1 с. 4 КАС України).
Слід зазначити, що позовні вимоги пов`язані з проходженням публічної  та військової служби, тому в даному випадку до позивача підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 122 КАС України.
Встановлення строків звернення до суду з відповідними заявами законом передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними, передбачених Кодексом адміністративного судочинства України, певних процесуальних дій.
Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах та стимулює суд і учасників процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків. Строки звернення до адміністративного суду з позовом обмежують час, протягом якого такі правовідносини вважаються спірними. Після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
У даній категорії справ законодавець визнав строк в один місяць достатнім для того, щоб особа, яка вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси, визначилася, чи звертатиметься вона до суду з позовом за їх захистом.
Матеріалами справи встановлено, що  наказом Генерального прокурора від                  07.05.2020 № 130к позивача звільнено з адміністративної посади заступника військового прокурора Харківського гарнізону.
Зазначений наказ 07.05.2020р. скеровано до військової прокуратури об`єднаних сил електронною поштою, а в подальшому скеровано листом Офісу Генерального прокурора від 13.05.2020 № 07/1/1-861вих-20.
Як вбачається з матеріалів справи, у приміщенні військової прокуратури об`єднаних сил 07.05.2020 р. ОСОБА_1 ознайомлено з наказом Генерального прокурора від 07.05.2020 № 130к про, що свідчить його особистий підпис (а.с.151).
Проте,  до суду за захистом своїх прав з вимогою про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 07.05.2020 № 130к, ОСОБА_1 звернувся 23.07.2021 р., тобто  через 1 рік 2 місяці.
Доводи апелянта про те, що він був не обізнаний  з наказом Генерального прокурора від 07.05.2020 №130-к та підстав звільнення спростовуються аркушем ознайомлення, відповідно до якого позивача було ознайомлено з трьома наказами, зокрема,                              наказом Міністра оборони України від 29.04.2020 №189, наказом Генерального                      прокурора від 07.05.2020 та наказом військового прокурора об`єднаних сил від                     07.05.2020 №289к. (т.1 арк.спр.151).
Слід звернути увагу, що під кожним наказом є особистий підпис та прізвище позивача.
Апелянтом не надано суду доказів щодо доводів про те,  що  підписи були поставленні на вимогу працівників кадрового  забезпечення, які в  іншому випадку відмовились видавати трудову книжку позивачу. В свою чергу  з даного аркушу ознайомлення  суд встановив, що позивач з 07.05.2021 р. знав про наявність наказу  Генерального прокурора від                     07.05.2020 № 130к, проте  з цього часу по 19.07.2021 р. (дата подання заяви до Офісу Генерального прокурора про отримання наказу №130 від 07.05.2020 р.) не  вчиняв жодних дій  щодо отримання такого наказу.
Крім того, у трудової книжці позивача прямо зазначено, що ОСОБА_1 звільнений з органів прокуратури у зв`язку зі звільненням з військової служби на підставі п.п. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
В самому наказі №289к від 07.05.2020, отримання якого позивач не заперечує,                       є пряме посилання, що він виданий на підставі наказу Генерального прокурору від       07.05.2020 №130-к.
Тобто, матеріалами справи підтверджено, що  позивач був з самого початку звільнення обізнаний з підставами свого звільнення, а також ознайомлений з розпорядчими документами з цього приводу. 
Фактично дослідивши доводи апелянта, колегія суддів встановила, що                   підставою звернення до суду стала ознайомлення позивача в липні 2021 року з                       судовою практикою, яка склалась з  аналогічних  правовідносин та по яким суд                 постановив рішення на користь позивачів, проте зазначені доводи апелянта не                спростовують факт  пропуску позивачем строку звернення до суду з позовом більше ніж на 1 рік з моменту коли ОСОБА_1 дізнався про порушення своїх прав оскаржуваним                наказом.
          Також,  з приводу позовних вимог щодо застосування до позивача процедури атестації відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  № 113-ІХ судом вставноено, що позивач  не подавав клопотання про поновлення пропущеного строку на звернення до суду в цій частині позову.
В свою чергу  судом встановлено, що на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора 07.10.2020  р. було оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
В подальшому 09.10.2020 р. на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора було оприлюднено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з             використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому позивача не було.
Таким чином, ОСОБА_1 ще 09.10.2020 р. був ознайомлений з початком проведення атестації місцевих прокуратур в тому числі військових прокуратур гарнізонів, водночас з вимогою про застосування до нього процедури атестації місцевих прокуратур відповідно до Закону № 113-ІХ позивач звернувся лише 23.07.2021р., не зазначивши поважні причини попуску строку звернення до суду з даною позовною вимогою. 
Згідно з частиною 3 статті 123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що право особи на звернення до суду за захистом своїх порушених прав, свобод чи інтересів кореспондує обов`язок суду забезпечити доступ до суду і за наявності відповідних підстав - розглянути справу та вирішити спір.
Норми, що регулюють строки подачі адміністративних позовів, безсумнівно, спрямовані на забезпечення належного здійснення правосуддя і юридичної                 визначеності. Зацікавлені особи мають розраховувати на те, що ці норми будуть застосовані. У той же час такі норми та їх застосування не повинні перешкоджати учасникам провадження використовувати доступні засоби захисту.
Право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду не є абсолютним, воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності позовної заяви, однак не може бути обмежено таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність та допускаючи різне ставлення до осіб при однакових обставинах .
День, коли особа дізналася про порушення свого права, - це встановлений доказами день, коли позивач дізнався про рішення, дію чи бездіяльність, внаслідок якої відбулося порушення їх прав, свобод чи інтересів. 
Строки мають суттєве значення в правовому регулюванні суспільних                         відносин. З ними пов`язані початок і закінчення дії правової норми матеріального права, вони вказують на своєчасне здійснення прав і обов`язків, визначають момент                 настання чи припинення виконання будь-якої процесуальної дії. Можливість захисту                   прав та інтересів у багатьох випадках залежить від дотримання строків, встановлених законом для звернення за захистом прав та інтересів, розглядом і вирішенням адміністративних справ, оскарженням і переглядом постанов, інших                                            актів у адміністративних справах. Зазначені строки дисциплінують суб`єктів адміністративного судочинства, роблять процес динамічним і прогнозованим. Без                   наявності строків на ту чи іншу процесуальну дію або без їх дотримання в     адміністративному судочинстві виникнуть порушення прав сторін - учасників адміністративного процесу. Недотримання встановлених законом строків тягне чітко визначені юридичні наслідки
З огляду на викладені обставини колегія суддів, враховуючи принципи верховенства права, належного врядування, практику ЄСПЛ, як джерело права, правові позиції Верховного Суду, погоджується з висновком суду 1-ої інстанції, щодо наявності підстав для залишення позовної заяви без розгляду, оскільки позовну заяву подано   із порушенням встановлених   строків  звернення до суду.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і відхиляються апеляційним судом, як підстави для скасування судового рішення суду 1-ої інстанції .
Відповідно до пункту 8 частини першої статті 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частиною третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
Таким чином апеляційний суд доходить до висновку про необхідність відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишення без змін ухвалу суду 1-ої інстанції, так як відсутні підстави для скасування ухвали суду. 
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись  ст. ст. 121, 122, 123, 240, 308, 311, 312, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду  від 11 жовтня                 2021 року – залишити без змін.
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя:                                                                                          Л.Є. Зуєва  

Суддя:                                                                                                             М.П. Коваль  

Суддя:                                                                                                             О.О. Кравець