ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/11812/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  30 листопада 2021 року                                                                                   м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                              Файдюка В.В.
суддів:                                                  Мєзєнцева Є.І.
                                                            Собківа Я.М.
При секретарі:                              Шепель О.О.
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Центральної виборчої комісії на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Центральної виборчої комісії, третя особа: Кабінет Міністрів України про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії, -
В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Центральної виборчої комісії (далі - ЦВК, відповідач), третя особа - Кабінет Міністрів України (далі - КМУ, третя особа) в якому просив визнати бездіяльність Центральної виборчої комісії протиправною та зобов`язати з метою створення належних умов для особистого голосування виборця з порушенням здоров`я визначити на вимогу статті 62 Виборчого кодексу України порядок забезпечення розумним пристосуванням (допоміжними засобами) для голосування особами з порушенням зору.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що стан здоров`я позивача фактично унеможливлює реалізацію його права на голосування, оскільки позивачу, як людині з порушенням зору, не забезпечено умов голосування, а єдина можливість скористатись своїм правом на голосування - це скористатись допомогою сторонньої особи, проте, в такому випадку позивач стикається з наступними ризиками: порушення таємниці голосування, неможливість перевірки його дійсного волевиявлення, розголошення його волевиявлення. Позивач зазначає, що він заздалегідь звертався до Центральної виборчої комісії з метою отримання інформації щодо можливості реалізації ним свого права на голосування, проте, жодного пояснення тому, як маючи інвалідність по зору, він може таємно проголосувати, він не отримав. Позивач наголошує, що з дня виборів - 25 жовтня 2021 року Центральна виборча комісія, на яку покладено обов`язок забезпечити осіб з порушенням зору розумними пристосуваннями для голосування, не розробила спеціальних порядків та правил, та не виконала свого обов`язку.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 серпня 2021 року даний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Центральної виборчої комісії щодо неприйняття Порядку забезпечення розумним пристосуванням (допоміжними засобами) для голосування особами з порушенням зору.
Зобов`язано Центральну виборчу комісію відповідно до вимог статті 62 Виборчого кодексу України розробити та затвердити Порядок забезпечення розумним пристосуванням (допоміжними засобами) для голосування особами з порушенням зору.
В іншій частині позову відмовлено.
Приймаючи таке рішення, суд виходив з того, що враховуючи, що з матеріалів справи не вбачається прийняття відповідачем Порядку забезпечення розумним пристосуванням (допоміжними засобами) для голосування особами з порушенням зору та вчинення ним активний дій, спрямованих на вирішення даного питання, оскільки надсилання Міністерствам двох листів та отримання абсурдних відповідей суд не може вважати за належне виконання ЦВК свого обов`язку щодо розроблення Порядку, відповідачем було допущено протиправну бездіяльність щодо прийняття порядку забезпечення розумним пристосуванням (допоміжними засобами) для голосування особами з порушенням зору.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про відсутність активних та належних дій Комісії, спрямованих на вирішення питання створення належних умов для особистого голосування виборцям з порушенням зору, та допущену нею протиправну бездіяльність щодо прийняття Порядку забезпечення розумним пристосуванням (допоміжними засобами) для голосування осіб з порушенням зору. Дійшовши правильного висновку про відсутність законодавчо встановлених строків для прийняття Комісією Порядку, судом першої інстанції всупереч положенням статті 270 КАС України зроблено хибний висновок про наявність протиправної бездіяльності Комісії щодо прийняття Порядку.
Рішення в частині зобов`язання Комісії розробити окремий Порядок забезпечення розумним пристосуванням (допоміжними засобами) для голосування особами з порушенням зору, на думку Комісії, є втручанням суду в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень. Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Кабінетом Міністрів України подано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що оскаржуване рішення не відповідає вказаним вимогам щодо його законності та обґрунтованості, оскільки ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права. Викладені в рішенні висновки суду не відповідають обставинам справи, а також свідчать про те, що судом першої інстанції не з`ясовано всебічно, повно та об`єктивно всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, наявна недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, що призвело до неправильного вирішення справи в частині часткового задоволення позовних вимог.
Також відзив на апеляційну скаргу відповідача подано позивачем, в якому зазначено, що
Відповідно до ч.1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявності у ній і додатково поданими доказами, і перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 є особою з інвалідністю по зору (І група інвалідності), що підтверджується копією довідки МСЕК від 02 листопада 2011 року №0086528.
За твердженням позивача, його стан здоров`я фактично унеможливлює реалізацію ним права на голосування, адже за тих умов, що на даний час забезпечені для осіб з порушенням зору, єдина можливість проголосувати - це скористатися допомогою сторонньої особи, але в такому випадку позивач має сумніви щодо дотримання таємниця голосування та дійсної реалізації його волевиявлення.
23 жовтня 2020 року позивач звернувся з листом до Центральної виборчої комісії, в якому просив надати інформацію щодо альтернатив, в тому числі забезпечення розумного пристосування для реалізації ним права на особисте голосування, шляхом таємного голосування, як це задекларовано частиною 1 статті 62 Виборчого кодексу України та інформацію щодо того, чи розроблені і затверджені ЦВК відповідні нормативні акти, до яких відсилає стаття 62 Виборчого кодексу України і де можна ознайомитися зі змістом цих документів.
Листом від 24 жовтня 2020 року №21-3-3916 Центральна виборча комісія повідомила позивача, зокрема, що статтею 248 Виборчого кодексу України, якою врегульовано організацію та порядок голосування на місцевих виборах, визначено, що виборчий бюлетень заповнюється виборцем особисто в кабіні для таємного голосування. Виборець, який внаслідок порушення здоров`я (у зв`язку з інвалідністю, тимчасовим розладом здоров`я, віком) не може самостійно заповнити виборчий бюлетень, має право з відома голови або іншого члена дільничної виборчої комісії скористатися допомогою іншого виборця, крім члена виборчої комісії, кандидата у депутати, кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови, довіреної особи кандидата, уповноваженої особи організації партії, офіційного спостерігача.
Станом на сьогодні іншого способу заповнити виборчий бюлетень виборцем, який внаслідок порушення здоров`я (у зв`язку з інвалідністю, тимчасовим розладом здоров`я, віком) не може це зробити самостійно, Кодексом не передбачено.
Позивач зазначає, що у день виборів, 25 жовтня 2020 року, він завітав до Дільничної виборчої дільниці № 321269, що знаходиться за адресою: вул. Вокзальна, 46А, м. Буча, Київська область, і проголосувати не зміг. Члени виборчої дільниці запропонували йому скористатися допомогою сторонніх осіб.
За таких обставин, позивач вважає, що Центральна виборча комісія, на яку покладено обов`язок забезпечити осіб з порушенням зору розумним пристосуванням, не розробила спеціальних порядків та правил, чим допустили протиправну бездіяльність, у зв`язку з чим позивач змушений звернутися до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку вищевикладеним обставинам справи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Стаття 38 Конституції України гарантує право громадян брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.
Вибори до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, відповідно до статті 71 Конституції України, є вільними і відбуваються на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування; виборцям гарантується вільне волевиявлення.
Статтею 3 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованого Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР встановлено, що високі Договірні Сторони зобов`язуються проводити вільні вибори з розумною періодичністю шляхом таємного голосування в умовах, які забезпечують вільне вираження думки народу у виборі законодавчого органу.
Відповідно до статті 1 Виборчого кодексу України (вибори як форма безпосередньої демократії), вибори в Україні є основною формою народного волевиявлення, способом безпосереднього здійснення влади Українським народом.
Вибори є вільними і відбуваються на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування.
Частинами 1, 2 статті 6 Виборчого кодексу України передбачено, що виборчі права громадян України - це гарантовані    Конституцією України    та цим Кодексом їхні права на участь у виборах, які проводяться в Україні.
Основні виборчі права громадян України включають:
1) право вільно обирати (право голосу на виборах);
2) право бути обраним.
Статтею 12 Виборчого кодексу України встановлено, що вибори проводяться на основі рівного виборчого права. Громадяни України беруть участь у виборах на рівних засадах.
Відповідно до ч. 1 статті 26 Виборчого кодексу України, голосування на виборах в Україні є таємним. Контроль за змістом волевиявлення виборців, встановлення або розголошення змісту волевиявлення конкретного виборця будь-яким чином забороняється.
Разом з тим, частиною 9 статті 7 Виборчого кодексу України передбачено, що з метою реалізації виборчих прав виборці з порушенням здоров`я мають право на забезпечення розумним пристосуванням у відповідності до індивідуальних потреб для безперешкодної участі у виборчому процесі в порядку, визначеному цим Кодексом. 
В частині 1 статті 62 Виборчого кодексу України визначено, що з метою створення належних умов для особистого голосування виборця з порушенням здоров`я такий виборець в приміщенні для голосування забезпечується розумним пристосуванням (допоміжними засобами) у порядку та випадках, визначених Центральною виборчою комісією. 
Виборцям, у тому числі з порушеннями зору та слуху, забезпечується можливість доступу до різнобічної, об`єктивної та неупередженої інформації, потрібної для здійснення усвідомленого вільного вибору. З метою забезпечення доступу до інформації особам з порушенням зору та слуху така інформація може надаватися із використанням доступних форматів у порядку та обсягу, визначених Центральною виборчою комісією (частина 1 статті 47 Кодексу). 
Позивач зауважив, що на місцевих виборах, які відбулися 25 жовтня 2020 року, з огляду на стан здоров`я він не зміг особисто реалізувати своє право обирати, а єдиною альтернативою, яку йому запропонували члени відповідної дільничної виборчої комісії, залишалось скористатися допомогою сторонніх осіб.
Позивач звертає увагу, що після 25 жовтня 2020 року державні органи в особі Кабінету Міністрів України та Центральної виборчої комісії продовжують бездіяти щодо розроблення Порядку, а тому таку бездіяльність слід визнати протиправною та зобов`язати з метою створення умов для особистого голосування виборця з порушенням здоров`я визначити відповідно до статті 62 Кодексу Порядок.
Також позивач вказував, що маючи інвалідність, він перебуває у складнішому становищі, ніж інші виборці, а тому він зазнає обмеження у користуванні виборчими правами. Розробка і прийняття Комісією нормативного акта щодо забезпечення виборців з порушенням зору розумним пристосуванням (допоміжними засобами) є тими позитивними діями держави, які вона повинна здійснити з метою недопущення дискримінації осіб з інвалідністю по зору.
Відповідно до статті 2 Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні" особою з інвалідністю є особа зі стійким розладом функцій організму, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження її життєдіяльності, внаслідок чого держава зобов`язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист. Дискримінація за ознакою інвалідності забороняється. Терміни "дискримінація за ознакою інвалідності", "розумне пристосування" та "універсальний дизайн" вживаються у значенні, наведеному в Конвенції про права інвалідів.
Згідно статті 2 Конвенції про права осіб з інвалідністю від 13 грудня 2006 року, ратифікованої Україною 16 грудня 2009 року, "розумне пристосування" означає внесення, коли це потрібно в конкретному випадку, необхідних і підхожих модифікацій і коректив, що не становлять непропорційного чи невиправданого тягаря, для цілей забезпечення реалізації або здійснення особами з інвалідністю нарівні з іншими всіх прав людини й основоположних свобод.
При цьому, як свідчить досвід зарубіжних країн, імплеметуючи термін "розумне пристосування" в національне законодавство, під розумним пристосуванням вважають як спеціальну послугу, так і зміни до інфраструктури.
Відповідно до пункту «а» статті 29 Конвенції про права осіб з інвалідністю, ратифікованої Законом України від 16 грудня 2009 року №1767-VI, Держави-учасниці гарантують особам з інвалідністю політичні права й можливість користуватися ними нарівні з іншими та зобов`язуються забезпечувати, щоб особи з інвалідністю могли брати ефективну й усебічну участь, прямо або через вільно обраних представників, у політичному й суспільному житті нарівні з іншими, зокрема мали право та можливість голосувати й бути обраними, зокрема шляхом:
i) забезпечення того, щоб процедури, приміщення та матеріали для голосування були підхожими, доступними та легкими для розуміння й використання;
ii) захисту права осіб з інвалідністю на участь у таємному голосуванні на виборах і публічних референдумах без залякування та на висунення своїх кандидатур для виборів, на фактичне зайняття посад і виконання всіх публічних функцій на всіх рівнях державної влади, сприяючи використанню допоміжних і нових технологій, де це є доречним;
iii) гарантування вільного волевиявлення осіб з інвалідністю як виборців та із цією метою - задоволення, коли це необхідно, їхніх прохань про надання їм якою-небудь особою за їхнім вибором допомоги в голосуванні.
Частиною 5 статті 248 Кодексу встановлено, що виборчий бюлетень заповнюється виборцем особисто в кабіні для таємного голосування. Виборець, який внаслідок фізичних вад не може самостійно заповнити виборчий бюлетень, має право з відома голови або іншого члена дільничної виборчої комісії скористатися допомогою іншого виборця, крім члена виборчої комісії, кандидата у депутати, кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови, довіреної особи кандидата, уповноваженої особи організації партії, офіційного спостерігача.
Аналогічні положення щодо можливості користування допомогою іншого виборця під час заповнення виборчого бюлетеня передбачено нормами Кодексу, що врегульовують питання організації та порядку голосування на виборах Президента України (стаття 118 Кодексу) та виборах народних депутатів України (стаття 173 Кодексу).
При цьому, допомога виборцю, який внаслідок інвалідності та/або стану здоров`я не може самостійно заповнити виборчий бюлетень чи опустити його у виборчу скриньку, у виконанні цих дій відповідно до його волевиявлення у випадках, установлених Кодексом, не вважається порушенням вимоги особистого голосування (частина 2 статті 17 Кодексу).
Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, після ратифікації Конвенції ООН про права інвалідів, Україна взяла на себе зобов`язання щодо створення суспільства, в якому особи з інвалідністю будуть користуватися всіма правами людини на рівні з іншими без дискримінації, де буде поважитися їх гідність та самобутність, де будуть створенні всі умови, в яких кожна людина з її індивідуальними особливостями відчуває себе частиною суспільства.
Так, відповідно до статті 29 Конвенції особи з інвалідністю мають не тільки право, а й «можливість» голосувати і бути обраними. Це покладає на держав-учасниць обов`язок через прийняття позитивних заходів гарантувати всім, хто має відповідне право, реальну можливість здійснювати свої виборчі права. Тому одного лише формального надання людям з інвалідністю права голосу недостатньо, держави також зобов`язані забезпечити, щоб люди з інвалідністю могли мати фактичну можливість скористатися своїм правом на участь у голосуванні, наприклад шляхом забезпечення доступності виборчих дільниць для виборців, що пересуваються за допомогою крісел колісних, сприяння використанню допоміжних пристроїв для голосування, які дозволять особам із порушеннями органів зору самостійно голосувати, або шляхом надання особам з інвалідністю можливості отримати допомогу при голосуванні з боку будь-якої особи на їх розсуд.
Обґрунтовуючи свою позицію, позивач наголошує на тому, що він, як особа з порушенням зору, має потребу в забезпеченні допоміжними засобами для голосування, при цьому, такі засоби стосуються не можливості доступу особи до приміщень, де провадиться голосування, на чому робить акцент відповідач, а саме можливості позивачем самостійно здійснити своє волевиявлення шляхом заповнення виборчого бюлетня аби не потребувати сторонньої допомоги, оскільки в такому випадку позивач, та інші особи з порушенням зору, не можуть бути впевнені в реалізації саме їх волевиявлення та в дотриманні таємниці голосування.
Натомість, доводи відповідача здебільшого зводяться до розробки та затвердження критеріїв доступності осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення до приміщень, де проводиться голосування та можливості ознайомлення з роз`ясненнями щодо порядку голосування.
Так, відстоюючи свою позицію, апелянт зазначив, що реалізація положень частини 1 статті 62 Кодексу є широким комплексом заходів держави в особі уповноважених органів та передбачає створення належних умов для особистого голосування не тільки виборців з порушенням зору, а й виборців з порушенням слуху, маломобільних груп населення, виборців з психосоціальною або інтелектуальною інвалідністю, виборців похилого віку та інших категорій виборців з порушенням здоров`я.
Створення належних умов для голосування таких виборців передбачає, зокрема, усунення фізичних бар`єрів і покращення доступності приміщень для голосування, надання таким виборцям інформації у доступній формі, заохочення і використання нових видів технологій, зокрема інформаційно-комунікаційних, засобів та пристроїв забезпечення мобільності, а також асистивних, придатних для людей з інвалідністю.
Зважаючи на важливість забезпечення безбар`єрного доступу всіх категорій населення до реалізації своїх виборчих прав, робочою групою з питань забезпечення реалізації і захисту виборчих прав осіб з інвалідністю, утвореною розпорядженням Голови Комісії від 02 грудня 2019 року № 83, підготовлено пропозиції до розробки критеріїв доступності для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення приміщень, що надаються дільничним виборчим комісіям звичайних виборчих дільниць для організації їх роботи та проведення голосування місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, іншими органами (посадовими особами), які відповідно до закону здійснюють їх повноваження, які 25 травня 2020 року надіслано Кабінету Міністрів України.
Кабінет Міністрів України постановою від 09 жовтня 2020 року № 962 затвердив критерії доступності для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення приміщень, що надаються дільничним виборчим комісіям звичайних виборчих дільниць для організації їх роботи та проведення голосування, у яких здебільшого враховано пропозиції Комісії.
Також постановою Комісії від 08 серпня 2020 року № 164 затверджено вимоги до приміщень дільничних виборчих комісій і приміщень для голосування та нормативи їх облаштування (далі - Вимоги), якими передбачено спеціальні вимоги до облаштування вказаних приміщень та кабін для таємного голосування з урахуванням потреб виборців з порушенням здоров`я (у зв`язку з інвалідністю, тимчасовим розладом здоров`я, віком) та інших маломобільних груп населення.
Крім того постановою Комісії від 02 жовтня 2020 року № 329 затверджено форму і текст плакатів, що роз`яснюють порядок голосування та відповідальність за порушення законодавства про місцеві вибори, адаптовані для осіб з порушенням здоров`я (у зв`язку з інвалідністю, тимчасовим розладом здоров`я, віком), зокрема, з порушенням зору, а саме: передбачено розміщення таких плакатів в електронній формі за посиланням у відображеному матричному двовимірному QR-коді.
Також на виконання вимог, зокрема, частини 1 статті 47 Кодексу, з метою забезпечення доступу до різнобічної, об`єктивної та неупередженої інформації, потрібної для здійснення усвідомленого, поінформованого, вільного волевиявлення, виборців з порушенням здоров`я (у зв`язку з інвалідністю, тимчасовим розладом здоров`я, віком) постановою Комісії від 15 жовтня 2020 року № 385 затверджено Порядок інформаційного забезпечення виборців для осіб з порушенням здоров`я (у зв`язку з інвалідністю, тимчасовим розладом здоров`я, віком).
Згідно з пунктом 2 вказаного Порядку виборцям з порушенням здоров`я (у зв`язку з інвалідністю, тимчасовим розладом здоров`я, віком), у тому числі виборцям з порушеннями зору та слуху, в доступному форматі надається інформація, що стосується підготовки та проведення загальнодержавних та місцевих виборів, в обсязі, необхідному для здійснення усвідомленого вільного вибору такими виборцями.
Для забезпечення можливості доступу до інформації щодо організації підготовки та проведення виборів в Україні виборців з порушенням зору офіційні вебсайти Комісії та Державного реєстру виборців адаптовано для таких користувачів.
В той же час, щодо забезпечення можливості голосування осіб з порушенням зору саме в частині здійснення їх волевиявлення шляхом заповнення бюлетеня та проставлення голосу за відповідного кандидата, відповідачем лише зазначено, що статтею 248 Виборчого кодексу України передбачено, що виборець, який внаслідок фізичних вад не може самостійно заповнити виборчий бюлетень, має право з відома голови або іншого члена дільничної виборчої комісії скористатися допомогою іншого виборця, крім члена виборчої комісії, кандидата у депутати, кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови, довіреної особи кандидата, уповноваженої особи організації партії, офіційного спостерігача. Наголошено, що станом на сьогодні іншого способу заповнити виборчий бюлетень  виборцем, який унаслідок порушення здоров`я не може це зробити самостійно, Кодексом не передбачено.
На переконання суду, апелянт свідомо розмиває предмет позову, пояснюючи, які активні дії він здійснює з метою створення належних умов для голосування особами з інвалідністю.
Між тим, ані у позові, ані у рішенні суду першої інстанції не зазначалося, що відповідач в цілому бездіє і не здійснює покладених на нього зобов`язань з метою створення належних умов для голосування особами з інвалідністю. Навпаки, позивач підкреслював, що розробка та затвердження критеріїв доступності для осіб з інвалідністю за інших маломобільних груп населення приміщень, що надаються ДВК для їх роботи - це суттєвий крок у підтримці прав осіб з інвалідністю. Так само, які і наявність на виборчих дільницях плакатів, що роз`яснюють порядок голосування та адаптованих для осіб з порушенням здоров`я.
Однак, предмет позову стосується виключно можливості самостійного голосування особою з порушенням зору. Таке голосування має забезпечити збереження таємниці голосування, вільного і гідного волевиявлення особи, яка в силу особливостей свого здоров`я не може це зробити без допоміжних засобів. І з документів, наданих відповідачем, не вбачається, що ним здійснені дії на врегулювання саме цього питання і прийняття відповідного нормативного акту, чого позивач вимагає у позові.
Центральна виборча комісія своїми листами від 18 листопада 2020 року № 21-41-4621 та № 21-41-4626 зверталась до Міністерства соціальної політики України, як центрального органу виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який, зокрема, забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері захисту прав осіб з інвалідністю, та до Міністерства розвитку громад та територій України як центрального органу виконавчої влади, який, зокрема, забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування, просторового планування територій та архітектури, державну політику у сфері технічного регулювання у будівництві, а також забезпечує формування державної політики у сфері архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Листом Міністерства соціальної політики України від 18 грудня 2020 року №17753/0/2-20/58 було запропоновано для людей похилого віку та осіб з порушенням зору в приміщенні, де видають бюлетені для голосування, та деяких кабінах для таємного голосування забезпечити використання збільшуваного скла.
Листом Міністерства розвитку громад та територій від 32 грудня 2020 року №7/14.1/20470-20 було зазначено, що постановою КМУ від 09 жовтня 2020 року №962 затверджено Критерії доступності для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення приміщень, що надаються дільничним виборчим комісіям звичайних виборчих дільниць для організації їх роботи та проведення голосування.
Між тим, матеріали справи не місять доказів того, що відповідачем вчинялись наступні дії, направлені на забезпечення розроблення порядку забезпечення розумним пристосуванням (допоміжними засобами) для голосування особами з порушенням зору після отримання вказаних вище листів Міністерств. При цьому, суд першої інстанції слушно зауважив, що доводи, викладені в листі Міністерства соціальної політики України від 18 грудня 2020 року №17753/0/2-20/58 щодо забезпечення осіб з порушенням зору збільшуваним склом, є формальними та абсолютно недієвими, оскільки збільшуване скло невзмозі допомогти людині, яка має інвалідність по зору.
Колегія суддів також погоджується з позицією суду першої інстанції щодо того, що звернення відповідача з листами до Міністерств та отримання від них беззмістовних відповідей не може свідчити про дійсний намір відповідача вирішити проблему щодо розроблення порядку забезпечення розумним пристосуванням (допоміжними засобами) для голосування особами з порушенням зору. Подальша бездіяльність Центральної виборчої комісії щодо не розроблення відповідно порядку ставить під сумнів ефективність діяльності державних органів влади.
Саме держава, в особі державних органів, для гарантування особам можливості користуватися всіма правами та свободами людини і громадянина повинна забезпечити механізм реалізації таких прав і свобод, чого в даному випадку відповідачем зроблено не було, оскільки не забезпечено позивачу можливості використання права голосу на виборах шляхом таємного голосування, як особі, яка має інвалідність по зору, позаяк не було розроблено та впроваджено відповідного порядку, як це передбачено ст. 62 Виборчого кодексу України.
Право голосувати має вирішальне значення для забезпечення рівності можливостей людей з інвалідністю та їх повного і ефективного залучення та включення у суспільство. На основі реалізації цього права особи з інвалідністю забезпечують свою особисту самостійність, яка передбачає свободу робити свій власний вибір, і своє право володіти правоздатністю.
На переконання суду, пасивність державних органів, зокрема, Центральної виборчої комісії, яка згідно ч. 1 статті 1 Закону України «Про Центральну виборчу комісію» є постійно діючим колегіальним державним органом, який діє на підставі Конституції України, цього та інших законів України, є порушенням прав осіб з інвалідністю брати участь у політичному і громадському житті нарівні з іншими, адже таким особам не забезпечено можливості здійснювати свої політичні права особисто.
У скарзі апелянтом зазначено, що у контексті забезпечення виборців з порушенням зору розумним пристосуванням (допоміжними засобами) для можливості особистого заповнення виборчого бюлетеня суд першої інстанції не взяв до уваги доводи відповідача, що Комісія не є органом, який забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері соціального захисту, зокрема осіб з інвалідністю, та відсутністю в законодавстві України визначення, що може вважатися розумним пристосуванням, зокрема, для осіб з інвалідністю по зору.
Відповідно до покладених повноважень Центральна виборча комісія, зокрема, забезпечує дотримання передбачених Конституцією та законами України принципів і засад виборчого і референдумного процесів, реалізацію виборчих прав громадян України та права на участь у референдумі, однакове застосування законодавства України про вибори і референдуми на всій території України, здійснює контроль за додержанням вимог законодавства України про вибори і референдуми, приймає роз`яснення і рекомендації з питань застосування законодавства України про вибори і референдуми (частина 1 статті 2, частина 2 статті 16, пункти 1-5 статті 17 зазначеного Закону).
Таким чином, обсяг компетенції Комісії обмежено питаннями забезпечення організації підготовки та проведення виборів і референдумів, здійснення контролю та надання роз`яснень у цих сферах.
Водночач, відповідно до пунктів 1, 3 Положення про Міністерство соціальної політики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року № 423, Міністерство соціальної політики України (Мінсоцполітики) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України і який забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері соціальної політики, до основних завдань якого віднесено забезпечення формування та реалізацію державної політики у сфері соціального захисту населення, зокрема осіб з інвалідністю.
При цьому згідно з підпунктом 36 пункту 4 зазначеного положення Мінсоцполітики забезпечує координацію заходів, що здійснюються центральними і місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями, щодо імплементації та реалізації Конвенції ООН про права осіб з інвалідністю.
Разом з тим Міністерство розвитку громад та територій України є центральним органом виконавчої влади, який, зокрема, забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування, просторового планування територій та архітектури, державну політику у сфері технічного регулювання у будівництві, а також забезпечує формування державної політики у сфері архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
За змістом підпунктів 13, 15 пункту 4 Положення про Міністерство розвитку громад та територій України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від ЗО квітня 2014 року № 197, Мінрегіон здійснює заходи щодо створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, затверджує будівельні норми.
Відтак, на переконання відповідача, з`ясування Комісією позиції центрального органу виконавчої влади, який забезпечує координацію заходів, що здійснюються центральними і місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями, щодо імплементації та реалізації Конвенції ООН про права осіб з інвалідністю є належними діями Комісії.
Між тим, згідно позиції, висловленої Верховним Судом у справі № 320/5970/17, протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень має місце у тому випадку, коли в межах повноважень суб`єкта владних повноважень існує обов`язок вчинити конкретні дії, але він не виконаний.
Слід зазначити, що позовні вимоги про зобов`язання саме ЦВК, а не інших органів центральної влади, зокрема, Міністерства соціальної політики України, визначити порядок забезпечення розумним пристосуванням (допоміжними засобами) для голосування особами з порушенням зору ґрунтуються виключно на положеннях Виборчого кодексу України.
Твердження апелянта відносно того, що обсяг компетенції Комісії обмежено питаннями забезпечення організації підготовки та проведення референдумів, здійснення контролю та надання роз`яснень у цих сферах не відповідає дійсності з огляду на наведені вище норми Виборчого кодексу.
Щодо протиправної бездіяльності Комісії стосовно розроблення Порядку, то відповідач зазначив, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) в неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Крім того, потрібно з`ясувати юридичний зміст, значимість, тривалість та межі протиправної бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість/протиправність бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
З даного приводу колегія висловилася вище, зазначивши про шкідливість та протиправність бездіяльності для прав та інтересів заінтересованих осіб.
Крім того, з огляду на суспільний інтерес на те, що апелянт не пояснив, чому зволікає з прийняттям відповідного нормативного акту і не надав доказів здійснення активних ефективних дій, суд дійшов висновку, що здійснені апелянтом заходи не є належними діями, спрямованими на врегулювання таких відносин та забезпечення рівної можливості доступу до голосування особам з порушенням зору на рівні з іншими особами, які не потребують сторонньої допомоги та пристосувань.
Твердження скаржника про те, що протиправна бездіяльність не допущена, оскільки строків розроблення відповідних актів не визначено, критично оцінюється судом, адже одним з основних аргументів відповідача є те, що ним взагалі не має прийматися такий нормативний акт. Суд першої інстанції з даного приводу влучно зазначив, що за весь час існування спірних правовідносин відповідач не вчиняв активних дій, спрямованих на створення належних умов для особистого голосування виборця з порушенням зору, а обмежився лише листуванням з іншими державними органами, що не є належними діями, спрямованими на врегулювання спірних відносин та забезпечення рівної можливості доступу до голосування особам з порушенням зору на рівні з іншими особами, які не потребують сторонньої допомоги та пристосувань.
Щодо посилання відповідача на те, що адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями, слід зазначити таке.
Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 245 КАС України в разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні ДІЇ.
Частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Отже, вказана процесуальна норма визначає повноваження суду, відповідно до яких суд може зобов`язати відповідача у справі вирішити питання, яке було предметом спору, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні, ухваленому за результатами розглянутої справи.
Так, Виборчим кодексом України на відповідача покладений обов`язок визначити, яким чином можуть проголосувати особи з інвалідністю. І суд погодився з тим, що цей обов`язок законодавством передбачений і на даний час не виконаний.
Суд не зобов`язував відповідача розробляти конкретні розумні пристосування, а лише вказав на те, що сучасний світ містить безліч можливостей, які б могли бути використані з метою забезпечення осіб з порушенням зору можливості проголосувати, та навів деякі приклади.
Зокрема, суд вказав, що наявність альтернатив для голосування особам з порушенням зору підтверджується позитивним досвідом зарубіжних країн, зокрема, Естонії та Канади, де на бюлетені використовуються спеціальні таблиці-трафарети зі шрифтом Брайля, в Монголії також можливе голосування за допомогою SMS-сервісів, в Ірландії використовуються виборчі бюлетені з трафаретами поверх них, які містять спеціальні пластикові рамки з позначками «так» та «ні». В деяких країнах також забезпечено наявність у кабінах для голосування звукових тифломаркерів, за допомогою яких, торкаючись спеціальної позначки, можна «почути» зображення на виборчому бюлетені. В Сполучених Штатах Америки виборцям з порушенням зору видають спеціальний аудіопристрій з касетою та навушниками, ретельно пояснюється, як проголосувати, якщо особа не бачить комп`ютера чи бюлетеня, або, наприклад, видають спеціальний екран із збільшеним зображенням виборчого бюлетеня, на якому шрифтом Брайля відмічені прізвища кандидатів.
Проте, на даний час ЦВК не склала навіть переліку розумних пристосувань, які можуть бути використані особами з порушенням зору і за яких умов вони б могли бути застосовані.
Натомість апелянт вказав, що наведені судом першої інстанції альтернативи для голосування особам з порушенням зору, які використовуються в зарубіжних країнах, у деяких випадках несумісні з принципами та засадами проведення виборів в Україні (голосування за допомогою СМС-сервісів) або ж потребують відповідних законодавчих змін, прийняття яких не належить до повноважень Комісії. На переконання колегії суддів, саме відповідач, а не позивач чи суд, і має визначити найбільш підходящі ефективні та дієві способи захисту прав таких осіб, як позивач, зокрема, спираючись на зарубіжний досвід. При цьому, ЦВК не позбавлена можливості вносити відповідні пропозиції щодо внесення змін до діючого законодавства.
Також апелянтом у скарзі зазначено, що загальною вимогою до розумного пристосування є те, що таке пристосування повинно відповідати критерію розумності й не накладати надмірного тягаря на сторону, відповідальну за його реалізацію.
Суд першої інстанції, зазначивши про можливість забезпечення у кабінах для голосування звукових тифломаркерів, за допомогою яких, торкаючись спеціальної позначки, можна "почути" зображення на виборчому бюлетені, не аналізував питання пропорційності та виправданості тягаря такого розумного пристосування, зокрема, для державного бюджету України.
По-перше, незрозумілим є, чому, на думку відповідача, саме суд повинен надавати оцінку пропорційності розроблення та застосування розумного пристосування для державного бюджету України, а не безпосередньо ЦВК чи профільні міністерства, виконуючи при цьому свої прямі обов`язки. По-друге, нездійснення дій, фактично, є дискримінацією з боку держави. Дискримінація, згідно із Законом України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», це ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками, зокрема, інвалідності, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Державна політика щодо запобігання та протидії дискримінації спрямована на недопущення дискримінації та застосування позитивних дій.
З метою запобігання дискримінації державні органи, в тому числі і відповідач, готують пропозиції щодо вдосконалення законодавства про запобігання та протидію дискримінації та здійснюють позитивні дії. Позитивні дії спрямовані на вирівнювання можливостей осіб або груп осіб користуватися правами й свободами, доступ до яких є обмежений чи гірший, ніж в інших. Фактично, розробка й прийняття нормативних актів, необхідних для забезпечення виборців з порушенням зору розумними пристосуваннями, є тими позитивними діями, які має вчинити держава з метою недопущення дискримінації осіб з порушенням зору.
Таким чином, з матеріалів справи не вбачається прийняття відповідачем Порядку забезпечення розумним пристосуванням (допоміжними засобами) для голосування особами з порушенням зору та вчинення ним активний дій, спрямованих на вирішення даного питання, тому суд першої інстанції вірно визначив, що відповідачем в особі Центральної виборчої комісії допущено протиправну бездіяльність щодо прийняття порядку забезпечення розумним пристосуванням (допоміжними засобами) для голосування особами з порушенням зору, у зв`язку з чим позов підлягає задоволенню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи. 
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Центральної виборчої комісії - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 серпня 2021 року - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення виготовлено 06 грудня 2021 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       Є.І. Мєзєнцев
                                                                                                    
                                                                                                    Я.М. Собків