Номер провадження: 22-ц/813/8167/21 
Номер справи місцевого суду: 509/593/21
Головуючий у першій інстанції Гандзій Д. М.
Доповідач Дришлюк А. І.
Категорія: 48

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 жовтня 2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Громіка Р.Д., Драгомерецького М.М.,
при секретарі судового засідання Чирка Т.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Потопальського Сергія Миколайовича на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 квітня 2021 року про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи: Служби у справах дітей Таїровської селищної ради Одеської області про відібрання дитини та зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 за участю третьої особи: Служби у справах дітей Таїровської селищної ради Одеської області про зміну місця проживання дитини та звільнення від сплати аліментів, -

ВСТАНОВИВ:
08 лютого 2021 року, представник позивачки ОСОБА_1 , адвокат Сіржант Ю.В., звернувся до Овідіопольського районного суду Одеської області із позовною заявою, яку в подальшому уточнив та в останній редакції від 19.02.2021 року, просив суд відібрати дитину ОСОБА_3 від батька ОСОБА_2 та передати її матері ОСОБА_1 , допустити негайне виконання рішення суду (а.с.1-3).
25 лютого 2021 року Овідіопольським районним судом Одеської області отримано зустрічний позов від представника ОСОБА_2 - адвоката Трусова А.С., в якому він просив суд змінити місце проживання дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлене рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 03.12.2014 року по справі №522/8405/14-ц, визначивши його разом з батьком, ОСОБА_2 , звільнити ОСОБА_2 від сплати аліментів починаючи з 09.01.2021 року, що стягуються на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 03.12.2014 року по справі №522/8405/14-ц на користь ОСОБА_4 у розмірі 2000,00 гривень щомісячно на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судові витрати (а.с.24-32).
03 березня 2021 року ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи: Служби у справах дітей Таїровської селищної ради Одеської області про відібрання дитини та зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 за участю третьої особи: Служби у справах дітей Таїровської селищної ради Одеської області про зміну місця проживання дитини та звільнення від сплати аліментів - були об`єднані в одне провадження (а.с.36-37).
01 квітня 2021 року від представника ОСОБА_1 - адвоката Потопальського С.М., до Овідіопольського районного суду Одеської області надійшла заява в якій він просив суд вжити заходів забезпечення позову шляхом: визначення часу спілкування малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_1 у будні дні з понеділка по п`ятницю з 08.30 год. до 16.30 год., у вихідні дні субота-неділя з 11.00 год. до 17.00 год., до ухвалення рішення у справі, зобов`язати батька ОСОБА_2 передавати малолітню дитину ОСОБА_3 її матері ОСОБА_1 за місцем її проживання згідно визначеного судом часу спілкування (а.с.38-41)
02 квітня 2021 року ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області в задоволенні заяви представника позивачки ОСОБА_1 , адвоката Потопальського Сергія Миколайовича про забезпечення позову по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи: Служби у справах дітей Таїровської селищної ради Одеської області про відібрання дитини та зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 за участю третьої особи: Служби у справах дітей Таїровської селищної ради Одеської області про зміну місця проживання дитини та звільнення від сплати аліментів відмовлено (а.с.43-44).
15 квітня 2021 року представник ОСОБА_1 - адвокат Потопальський С.М. направив засобами поштового зв`язку апеляційну скаргу на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 квітня 2021 року про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову. Апелянт зазначає, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 03.12.2014 року шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було розірвано, місце проживання спільної дитини визначено разом із матір`ю, стягнуто аліменти на утримання дитини. Апелянт повідомляє, що 09.01.2021 року ОСОБА_2 у відсутність ОСОБА_1 зайшов у її квартиру та перевіз їх спільну доньку до свого місця проживання, з того часу, як запевняє апелянт, вона не бачила свою доньку та навіть не спілкувалася з нею по телефону. На думку апелянта, суд першої інстанції не вірно розтлумачив суть заяви та не звернув уваги на те, що зазначено вимогу про застосування засобів забезпечення позову до ухвалення судом рішення по справі, що, як вважає апелянт, свідчить про тимчасовість умов проживання дитини з матір`ю та їх прив`язку до моменту ухвалення остаточного рішення у справі. Апелянт вважає, що судом першої інстанції не було враховано, що вимога про забезпечення позову є похідною від позовних вимог, а не окремим способом захисту порушеного чи невизнаного права ОСОБА_1 . Крім того, апелянт наголошує, що суд першої інстанції не врахував наявність рішення Приморського районного суду м. Одеси, яким визначено місце проживання дитини разом із матір`ю, обов`язковість якого була проігнорована ОСОБА_2 . Тому, апелянт просить суд скасувати ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 квітня 2021 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову та постановити ухвалу, якою задовольнити заяву про забезпечення позову в повному обсязі (а.с.46-50).
Представник ОСОБА_2 - ОСОБА_7 01.10.2021 направив на електронну пошту Одеського апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню. В обґрунтування відзиву представник відповідача за первісним позовом зазначив, що зміна місця проживання дитини викликана об`єктивними причинами, серед яких відношення ОСОБА_1 до своїх батьківських обов`язків, необхідністю належного навчання дитини та власним бажанням дитини залишатися з рідним батьком. Представник зазначив, що висновки суду першої інстанції є правильними та посилався на те, що відповідно до ч. 10 ст. 150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті. Тому представник просив суд залишити без задоволення апеляційну скаргу, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 14, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи з незалежних від суду причин.
В судовому засіданні 07.10.2021 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_8 просила задовольнити апеляційну скаргу. Інші учасники в судове засідання не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлялися належним чином. Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта, дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга частково підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги представника позивачки про забезпечення позову в даній справі за своїм змістом є нічим іншим як зверненням до суду з вимогами про визначення способів її участі у вихованні неповнолітньої доньки, яке відповідно до вимог ст. 159 СК України є самостійним способом захисту порушеного права й може бути оформлено лише шляхом пред`явлення відповідного позову, а не шляхом звернення з заявою про забезпечення позову. Тому суд вирішив відмовити в задоволенні заяви про забезпечення позову.
Апеляційний суд, частково задовольняючи апеляційну скаргу, вважає за потрібне зазначити наступне.
За обставинами даної справи предметом первісного позову є матеріально правова вимога матері - ОСОБА_1 до батька ОСОБА_2 про відібрання дитини. Предметом зустрічного позову є матеріально правові вимоги батька ОСОБА_2 до матері - ОСОБА_1 про зміну місця проживання дитини та звільнення від сплати аліментів.
В своїй заяві про забезпечення позову позивач просила суд визначити час спілкування малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_1 у будні дні з понеділка по п`ятницю з 08.30 год. до 16.30 год., у вихідні дні субота-неділя з 11.00 год. до 17.00 год., до ухвалення рішення у справі, зобов`язати батька ОСОБА_2 передавати малолітню дитину ОСОБА_3 її матері ОСОБА_1 за місцем її проживання згідно визначеного судом часу спілкування. 
Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом. 
Види забезпечення позову передбачено у частині 1 статті 150 ЦПК України, частиною 3 даної норми встановлено вимогу співмірності заходів забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами (крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги).
Пленум Верховного Суду України в своїй постанові «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» № 9 від 22 грудня 2006 року, а саме п. 4 роз`яснив, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Приймаючи ухвалу про задоволення вимог заявника та вжиття відповідних заходів забезпечення позову суд повинен повно та всебічно дослідити матеріали справи, встановити всі обставини, які мають значення для вирішення відповідного питання, навести обґрунтовані мотиви, які можуть свідчити про існування загрози невиконання або утруднення виконання рішення суду в майбутньому. При цьому, суд повинен керуватися реальними, а не уявними мотивами формуючи відповідні висновки щодо суті вимог заявника та приймаючи ухвалу щодо застосування/відмови в застосуванні відповідного заходу забезпечення позову.
При цьому, як було вище зазначено, вид забезпечення позову має бути співмірним заявленим позивачем вимогам. Співмірність в даному випадку означає не лише співвідповідність матеріальних цінностей, а й передбачає, що обраний вид забезпечення позову відповідає матеріально-правовій вимозі позивача, яка розглядається по суті судом. Між обраним видом забезпечення та позовними вимогами повинен існувати правовий зв`язок.
Забезпечення позову не має на меті вирішення будь-яких спорів між сторонами справи (реальних чи потенційних), а слугує гарантією для забезпечення виконання судового рішення, у випадку задоволення позову, в майбутньому, та усунення можливих майбутніх перешкод його виконання. 
Передбачені законом способи захисту цивільних прав та законних інтересів не можуть бути застосовані як заходи забезпечення позову. В іншому випадку особа має право звернутись до суду з відповідним позовом. 
За положеннями ст. 158 ЦПК України за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення. Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.
Згідно з ст. 159 ЦПК України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування.
Отже, законом передбачений механізм встановлення порядку участі батьків у вихованні дитини шляхом звернення до суду з відповідним позовом. 
Апеляційний суд звертає увагу, що заява первісного позивача про забезпечення позову є вимогою про визначення способу участі у вихованні дитини, тобто самостійним способом захисту прав, що відповідно до ст. 159 СК України реалізується шляхом пред`явлення відповідного позову до суду. Враховуючи вище наведене, апеляційний суд частково приймає до уваги доводи апеляційної скарги та вважає за необхідне змінити оскаржувану ухвалу суду першої інстанції, доповнивши вище зазначеними мотивами. 
Апелянту був наданий доступ до суду апеляційної інстанції, оскаржувана ухвала переглянута в межах доводів апеляційної скарги з врахуванням чого апеляційний суд дійшов висновку про зміну ухвали суду першої інстанції в частині мотивування. Інші доводи апеляційної скарги, з врахуванням наведеного, не спростували висновків суду першої інстанції по суті процесуального питання, що розглядалось. 
Таким чином, враховуючи вище зазначене апеляційний суд на підставі ст. 376 ЦПК України частково задовольняє апеляційну скаргу та змінює ухвалу суду першої інстанції в частині мотивування.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Потопальського Сергія Миколайовича - задовольнити частково.
Ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 квітня 2021 року про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову - змінити в частині мотивування. В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та подальшому оскарженню не підлягає. 

Судді Одеського апеляційного суду                                А.І. Дришлюк

                                                               М.М. Драгомерецький

Р.Д. Громік

Повний текст цієї постанови складено 22 листопада 2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду                                        А.І. Дришлюк

07.10.2021 року                                                                 м. Одеса