ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
27 жовтня 2021 року           справа №200/4531/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів головуючого судді: Казначеєва Е.Г., суддів Гайдара А.В., Міронової Г.М., секретаря судового засідання Тішевського В.В., за участю представника Донецької обласної прокуратури – Жаворонкової Ю.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 р. у справі  № 200/4531/21 (головуючий І інстанції Христофоров А.Б.) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) про  визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

                                                           В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 19.02.2021 року “Про неуспішне проходження прокурором атестації” за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 494-к від 15.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області та органів Донецької обласної прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органах Донецької обласної прокуратури з 18.03.2021 року;
- стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з  18.03.2021 до дня поновлення на посаді.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року у задоволенні позову відмовлено повністю. 
Позивач, не погодившись з таким судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури №494-к від 15.03.2021р., поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органах Донецької обласної прокуратури з 18.03.2021р. та стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та прийняти нове рішення у відповідній частині, яким: визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури №494-к від 15.03.2021р.про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області та органів Донецької обласної прокуратури; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органах Донецької обласної прокуратури з 18.03.2021 року; стягнути з Донецької обласної прокуратрути на користь Позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаю з  18.03.2021 до дня поновлення на посаді.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що відповідачем в оскаржуваному наказі зазначено п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - № 1697) відповідно до якого підстава для звільнення - у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, при  звільненні позивача не вбачається наявності будь-яких підстав для застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки фактично ліквідації чи реорганізації органу прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не відбулось. Отже, посилання в оскаржуваному наказі на зазначену норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Слов`янська місцева прокуратура, у якій він обіймав посаду прокурора на дату його протиправного звільнення, не є окремою юридичною особою, а структурний підрозділ прокуратури Донецької області (Донецької обласної прокуратури). Як вбачається з пункту 1 наказу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратура Донецької області» перейменовано «Донецьку обласну прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т. 2 а. с .12-14). Отже, організаційно-правова форма юридичної особи не змінювалася, фактично не відбулося реорганізації прокуратури Донецької області та Слов`янської місцевої прокуратури, а вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Донецької області, без процедури ліквідації чи реорганізації. Відповідачами не приймалось будь-яких рішень про скорочення штатної чисельності прокурорів, виконання яких було б пов`язане з прийнятим рішенням про звільнення позивача.
У спірному наказі керівника Донецької обласної прокуратури № 494-к такої підстави, як неуспішне проходження позивачем атестації, не зазначено.
Положення законодавства не визначає факт неуспішного проходження атестації як самостійну та окрему підставу для звільнення прокурора, а містить посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка у свою чергу передбачає підстави для звільнення прокурора, але така підстава як не проходження атестації серед них відсутня.
Апелянт посилається на недоотримання гарантій, наданих позивачу Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», оскільки наказ про звільнення позивача на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом. Таким чином, якщо підстава звільнення була ліквідація або реорганізація органу прокуратури,  на підставі п.13 ст.12 розділу III Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» позивач має переважне право, як учасник АТО на залишення на роботі, але суд 1-ї інстанції ці доводи до уваги не прийняв.
Отже, наказ про звільнення позивача прийнятий не у відповідності та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з огляду на що він підлягає визнанню протиправним та скасуванню. У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Враховуючи, що відбулась лише зміна назви відповідача з Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру, належним та ефективним способом захисту порушеного права, яке виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде вирішення судом питання про поновлення позивача на роботі.
Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.
Представники інших сторін у судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у їх відсутність. 
Від позивача та його представника надійшло клопотання про розгляд справи у їх відсутність. 
Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просив судове рішення залишити без змін. 
Суд, заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
ОСОБА_1 є громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України серія НОМЕР_1 , виданого 17 січня 2001 року (т. 1 а. с. 36-37).
Згідно із записами у трудовій книжці, серія НОМЕР_2 , 08.08.2013 позивач працював на посаді  прокурора прокуратури Донецької області (т. 1 а. с. 38-46).
07.10.2019 прокурором Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області Бобришевим А. В. до Генерального прокурора України подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, за змістом якої, позивач, на підставі пункту 10 розділу II “;Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”  (далі - Закон) просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
Позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений та погоджується. Підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Погодився із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, надав згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації визначеної у пункті 15 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також дав згоду на надсилання    йому комісіями, у разі необхідності письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності (т. 2 а. с. 16).
Наказом № 545 від 17.11.2020 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено Тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (т. 2 а. с. 9).
Відповідно Протоколу № 1 від 28.01.2021 спільного засідання тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та  графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, визначено день та час складання іспиту для  прокурора ОСОБА_1 -  03.02.2021 (реєстрація 08:00-08:20, інструктаж 08:20-08:35, тестування 08:35-10:15) (т. 2 а. с. 18-21).
Згідно із відомостями про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 , посвідчення № 42377, логін U202102038664, за результатами тестування набрав - 64 балів. У графах таблиці “підпис прокурора” навпроти зазначення номера посвідчення та результатів тестування - 64 – підпис прокурора відсутній, містить запис відмови від підпису(т. 1 а. с. 226). 
Відповідно до протоколу № 2 від 19.02.2021 засідання Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відбувся розгляд, зокрема, другого питання порядку денного:
Слухали: голову комісії ОСОБА_2 про розгляд заяв щодо непогодження з результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також надання можливості для його повторного складання.
Зокрема із заявами звернулися: - ОСОБА_1 - прокурор Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області.
Вказані прокурори складали іспит 03.02.2021 та не набрали необхідного прохідного балу для його успішного складання (менше 70 балів). Водночас у своїх заявах вони зазначили про незадовільний стан здоров`я під час складання іспиту, технічний збій комп`ютерної техніки, некоректність поставлених окремих запитань та відповідей на них, а також інші причини.
Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (з подальшими змінами) повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. 
Відповідно до пункту 17 розділу Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Перед входом до місця складання іспиту медичним працівником усім прокурорам виміряна температура тіла. 
Також, перед початком складання іспиту всіх прокурорів у присутності членів робочої групи та кадрової комісії ознайомлено з правилами проведення тестування, що підтверджується відеозаписом, здійсненим на виконання вимог пункту 13 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації.
Крім того, перед початком іспиту та під час його проходження заявники до медичного працівника за місцем проведення тестування не зверталися, до представників кадрової комісії будь-які скарги чи зауваження про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надходили. До початку іспиту з заявами про перенесення дати складана іспиту не зверталися.
Також під час складання іспиту повідомлення щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки та неможливості його подальшого складання не надходили.
Іспит заявниками проведено від початку до кінця та ними завершено, іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались.
Зауваження чи скарги від вказаних прокурорів до та під час складання іспиту на процедуру проведення атестації до голови або секретаря комісії не надходили.
Водночас наведені доводи про некоректність поставлених окремих запитань та відповідей на них не обгрунтовані.
На підставі викладеного поставлено на обговорення питання про задоволення або відмову в задоволенні вищевказаних заяв прокурорів.
Вирішили: у задоволенні, зокрема, заяви ОСОБА_1  щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та зарахування окремих відповідей правильними - відмовити. Голосували: “за” — одноголосно.
Також відбувся розгляд, зокрема, четвертого питання порядку денного: Слухали: голову комісії ОСОБА_2 , який повідомив, що тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у протоколі № 1 від 03.02.2021 зафіксовано прокурорів, які 03 лютого 2021 року неуспішно пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, а саме: ОСОБА_1 - прокурор Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області.
Вирішили: відповідно до вимог пунктів 6, 8 розділу I, пунктів 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу (70) для його успішного складання, такими прокурорами: ОСОБА_1 - прокурор Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області. Голосували: “за” — одноголосно (т. 2 а. с. 28-35).
Тринадцятою кадровою комісією з атестації обласних прокуратур сформовано списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів, Зокрема ОСОБА_1 – 64 бали (Додаток № 2 до протоколу № 1 від 03.02.2020) (т. 1 а. с. 27).
Згідно із Рішенням № 3 Тринадцятої кадрової комісії Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, від 19 лютого 2021 року, керуючись пунктами 13, 17 розділу II “;Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, враховуючи, що прокурор Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т. 1 а. с. 47).
Відповідно до Наказу Донецької обласної прокуратури № 494-к від 15 березня 2021 року, керуючись, підпунктом 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, статтею 11 Закону України “Про прокуратуру” - наказано: звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 17 березня 2021 року. Підстава: рішення № 3 Тринадцятої кадрової комісії    від 19.02.2021. Наказ підписаний керівником обласної прокуратури Є. Білоусовим (т. 1 а. с. 49).
Крім того, із штатного розпису станом на 16.10.2020 Донецької обласної прокуратури вбачається, що кількість штатних посад в Слов`янській міській прокуратурі – 39, з них: керівник – 1, перший заступник керівника – 1, заступник керівника – 2 та прокурор прокуратури – 35 (т. 2 а. с. 70-74).
З штатного розпису станом на 15.03.2021 Донецької обласної прокуратури вбачається, що кількість штатних посад прокурорів в Слов`янській міській прокуратурі – 37, з них: керівник – 1, перший заступник керівника – 1, заступник керівника – 2 та прокурор прокуратури – 33 (т. 2 а. с. 75-81).
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів, зокрема, Прокуратуру Донецької області в Донецьку обласну прокуратуру. Зазначене підтверджується також випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.09.2020 № 497873493090 і витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 21.07.2020 № 1006925140 (т. 2 а. с .12-14).
Днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020, про що зазначено в наказі Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 (т. 2 а. с .15).
Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд виходив з того, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1  ст. 51 Закону № 1697 є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, що є самостійною підставою для звільнення за п. 9 ч. 1  ст. 51 Закону № 1697.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом статті 2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. 
Пункт 9 частини 1 цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
 Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
 Водночас, варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац 4 пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
 Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена  статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
У силу частини 3  статті 16 цього Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.
Отже, положення  Кодексу законів про працю України  не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.
З 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” .
Підпунктами 1, 2 пункту 1  розділу І Закону №113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України, як, зокрема, у  Кодекс законів про працю України (далі – КзпП України).
Так,  статтю 32 КЗпП України  доповнено частиною 5 такого змісту: “Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус”, та  статтю 40 цього Кодексу  доповнено частиною п`ятою такого змісту: “Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1, 2 і 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього  Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус”.
Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини 1, частини 2 статті  40, статей  42,  42-1, частин 1 - 3 статті  49-2 КЗпП України  установлюються  Законом № 1697-VII.
 Тому з 25 вересня 2019 року саме цей  Закон, а не  КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.
За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами. Отже, норми  Законів № 1697-VІІ  та  № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі  КЗпП України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX  запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII  були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін  Законом № 113-ІХ  передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру»  кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог  Закону № 113-ІХ.
У тексті  Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
 На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно пункту 9 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді (пункт 10 Порядку № 221).
Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.
Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
 Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.
 З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II Закону № 113-IX  позивач подав заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
 У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема,  й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
 Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та проведення атестації.
 Разом з цим, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
За наведений обставин, оскільки позивач за результатом тестування не набрав достатньої кількості балів, то оскаржуване рішення № 3 від 19.02.2021 року Тринадцятої кадрової комісії, про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, прийняте відповідно до приписів підпунктів 13, 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, є таким, що ухвалене правомірно.
Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.
 Наведене свідчить про обґрунтованість висновків суд першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.
Відповідно до п. 6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим  Законом  усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1  ст. 51 Закону № 1697-VII.
Звільнення позивача з посади наказом Донецької обласної прокуратури № 494-к від 15.03.2021 року відбулося    у зв`язку із прийняттям рішення № 3 від 19.02.2021 року Тринадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора,    та на підставі п. 9 ч. 1  ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”.
Зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Синтаксичний розбір абзацу 1 цього пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>.
Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що: підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема, такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.
Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
 Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.
Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання Генеральною прокуратурою України і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому  законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Крім того, позивач , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.
Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Водночас, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
 Відтак, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, прокуратурою на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видано оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
 Отже, звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від  29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 640/25298/19.
 Тобто в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Отже, оскаржуваний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
 Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
 Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
 Отже, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.
Таким чином, наказ прокурора виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а  тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші протии Україн від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскарженого судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані. 
Керуючись ст.  310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329   Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                    П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 р. у справі  № 200/4531/21  -   залишити без задоволення.
Рішення    Донецького окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 р. у справі  № 200/4531/21   -    залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання    повного судового рішення.
Повне судове рішення  складено 27 жовтня 2021 року.

Суддя-доповідач                                                                                 Е.Г. Казначеєв

Судді                                                                                                   А.В. Гайдар

                                                                                                            Г.М. Міронова