Справа № 305/796/21

П О С Т А Н О В А
Іменем України

        30 вересня 2021 року м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:
головуючої – судді Кожух О.А.,
суддів – Джуги С.Д., Бисаги Т.Ю., 
з участю секретаря – Кекерчень М.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рахівського районного суду від 03 червня 2021 року (головуючий суддя Марусяк М.О.) у справі за позовом ОСОБА_1 до приватного підприємства «Кабель-Плюс» про захист прав споживачів, 

в с т а н о в и в :

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернулася в суд із позовом до приватного підприємства «Кабель-Плюс» про захист прав споживачів.
Позовні вимоги мотивовано тим, що у серпні 2017 року вона уклала із приватним підприємством «Кабель Плюс» публічний договір, за яким відповідач зобов`язався здійснювати надання послуг, а саме - через кабельне телебачення транслювати до її квартири різні телевізійні програми. 
За послуги позивачка сплачувала щомісячно плату. Вказувала, що заборгованості по сплаті за надання послуг ПП «Кабель-Плюс» у неї станом на 01.06.2020 не було. 
01.06.2020, у зв`язку з переходом на цифрове телебачення по всій країні, працівники ПП «Кабель Плюс» спочатку відімкнули надання їй послуг через кабельне телебачення, а коли ОСОБА_1 відмовилася придбати у них тюнер за 750 гривень та сплатити 50 гривень за підключення, відповідачем 05.06.2020 вирвано з її квартири кабель, по якому надавали телебачення. Демонтажем кабелю керував працівник ПП «Кабель Плюс» ОСОБА_2 
20.10.2020 позивачка звернулася із заявою до ПП «Кабель Плюс» про підключення до кабельного телебачення, але власник цього підприємства ОСОБА_3 в ультимативній формі відмовив їй у підключенні до цього кабельного телебачення, причини відмови не пояснив.
27.01.2021 позивачка звернулася з претензією до ПП «Кабель Плюс», у якій просила підключити її квартиру до кабельного телебачення, однак власник ПП «Кабель Плюс» ОСОБА_3 знову проігнорував її претензію. 
Посилаючись на вказані обставини, просила суд стягнути з ПП «Кабель Плюс» на користь позивачки 10 000 гривень моральних збитків, які заподіяло їй ПП «Кабель Плюс» відмовою в наданні послуг кабельного телебачення; зобов`язати ПП «Кабель Плюс» виконувати публічний договір по наданню їй послуг кабельного телебачення, який був укладений нею та ПП «Кабель Плюс» ще у серпні 2017 року, та під`єднати її квартиру АДРЕСА_1 до кабельного телебачення шляхом монтажу кабелю, який був демонтований 05.06.2020 працівником ПП «Кабель Плюс» громадянином ОСОБА_2 . 
Рішенням Рахівського районного суду від 03 червня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
На це рішення подала апеляційну скаргу ОСОБА_1 . Посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення місцевого суду скасувати та задовольнити її позовні вимоги. 
В апеляційній скарзі посилається на норми ст. 633 ЦК України, згідно з якою підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом; підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг). У разі необгрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою. Зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 аналогічні доводам позовної заяви. Зокрема вказує, на що у серпні 2017 року нею було укладено публічний договір з ПП «Кабель Плюс» в усній формі і з того часу вона отримувала послуги кабельного телебачення; 01.06.2020 працівники ПП «Кабель Плюс» без попередження демонтували кабель, відімкнули від кабельного телебачення, пояснюючи це тим, що ОСОБА_1 відмовилася придбати у них тюнер за 750 гривень та сплатити 50 гривень за підключення. Вказує, що ПП «Кабель Плюс» порушено пункт 4.1.5 публічного договору, оскільки відповідач мав усувати пошкодження в роботі мереж, які привели до припинення надання послуг кабельного телебачення за зверненням абонента, якщо вони виникли не з його вини, за рахунок провайдера ПП «Кабель Плюс». У силу пункту 8.1 публічного договору провайдер несе перед абонентом відповідальність передбачену чинним законодавством України за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків. Зазначає, що місцевим судом не враховано заяву позивачки від 20.10.2020 та претензію від 27.01.2021, в яких ОСОБА_1 зверталася до ПП «Кабель Плюс» щодо підключення до кабельного телебачення. 
Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що стверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень (а.с.31-32). Клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.
Судова колегія, відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, розглянула справу за відсутності осіб, що не з`явились в судове засідання. Відповідно до положень ст. 247 ч. 2 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. У договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.
Згідно з ч. 1-3 ст. 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 633 ЦК України підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг). 
У разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. 
Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). 
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. 
Моральна шкода полягає: 
1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 
2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 
3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 
4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. 
Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року № 295 затверджено «Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг» (далі Правила № 295), які регулюють відносини між операторами, провайдерами телекомунікацій (далі - оператори, провайдери) та споживачами послуг (далі - споживачі).
Пунктом 16 вказаних Правил № 295 визначено, що  надання послуг здійснюється на замовлення споживача на підставі укладеного договору.
Окрім цього, у відповідності до вимог пункту 14 Правил № 295, надання послуг здійснюється у разі: 1) укладення договору відповідно до основних вимог, встановлених НКРЗІ; 2) їх оплати споживачем.
Вимогами ч. 2 ст. 32 Закону України «Про телекомунікації» визначено, що абонент, який отримує телекомунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі, може зареєструватися в оператора, надавши йому персональні дані відповідно до закону в порядку, встановленому національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про телекомунікації» абонентом є споживач телекомунікаційних послуг, який отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, котрий передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні, до телекомунікаційної мережі. Кінцеве обладнання - обладнання, призначене для з`єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг. Телекомунікації (електрозв`язок) - передавання, випромінювання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах. Телемережі - телекомунікаційні мережі загального користування, що призначаються для передавання програм радіо- та телебачення, а також інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг і можуть інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування.
Згідно п. 3 Правил № 295 договір про надання послуг - правочин, укладений між споживачем і оператором, провайдером, за яким оператор, провайдер зобов`язується на замовлення споживача надавати послуги, а споживач - їх оплачувати (якщо інше не передбачено договором).
Відповідно до частини третьої статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Аналогічні за змістом вимоги містяться і у ч. 1 ст. 81 ЦПК України, відповідно до яких кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
При цьому, у відповідності до вимог ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Тобто, право на позов має особа, права, свободи або інтереси якої порушені. На момент звернення позивача до суду порушення його прав, свобод чи інтересів має об`єктивно існувати.
Захисту підлягає наявне законне порушене право (свободи чи інтереси) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем. 
Звертаючись із позовними вимогами в частині зобов`язання ПП «Кабель Плюс» виконувати публічний договір, який був укладений у серпні 2017 року, та під`єднати її квартиру до кабельного телебачення шляхом монтажу кабелю, який був демонтований у червні 2020 року, ОСОБА_1 посилалася на те, що із серпня 2017 року ПП «Кабель Плюс» фактично надавало їй такі послуги. 
Однак, такі твердження позивача є голослівними та не підтверджені жодними доказами.
Позивачем не надано до матеріалів справи відомостей про перебування ПП «Кабель Плюс» та ОСОБА_1 у договірних відносинах із серпня 2017 року, не надано самого публічного договору, на порушення пунктів якого вказує позивачка в апеляційній скарзі (пункти 4.1.5, 8.1), не доведено фактичного отримання позивачкою телекомунікаційних послуг ПП «Кабель Плюс» без укладення договору в письмовій формі, шляхом надання ПП «Кабель-Плюс» своїх персональних даних, відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України «Про телекомунікації», які б підтверджували укладення нею публічного договору з ПП «Кабель-Плюс». 
Також позивачкою не долучено докази, які б підтверджували сплату нею коштів за такі телекомунікаційні послуги (не надано квитанцій, розрахункових документів), що могло би свідчити про укладення нею публічного договору з ПП «Кабель-Плюс». 
Не було надано жодних доказів на підтвердження позовних вимог і до апеляційної скарги.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивач не довела, що між сторонами було укладено публічний договір з надання та отримання телекомунікаційних послуг, що вона такі послуги отримала та що її було відключено від надання послуг.
Таким чином, позивачкою не доведено порушення її прав чи інтересів відповідачем ПП «Кабель Плюс» в частині доводів ОСОБА_1 стосовно порушення відповідачем зобов`язань за публічним договором. 
Посилання у позовній заяві на те, що власник ПП «Кабель-Плюс» ОСОБА_3 в ультимативній формі відмовив їй у підключенні до кабельного телебачення є голослівними.
Відповідно до вимог абз.2 п.16 Правил № 295 оператор, провайдер не має права відмовити споживачеві в укладенні договору, за винятком таких випадків: відсутність технічної можливості забезпечення доступу до телекомунікаційної мережі оператора в зазначених споживачем місцях, крім випадку, коли на оператора відповідно до рішення НКРЗІ покладено обов`язки з розвитку та надання загальнодоступних послуг; заборгованість абонента перед оператором, провайдером за надані послуги, що належним чином підтверджено документально; невідповідність кінцевого обладнання абонента вимогам, встановленим пунктом 20 цих Правил; ненадання необхідних для укладення договору документів, передбачених цими Правилами та іншими актами законодавства.
У разі відмови в укладенні договору оператор, провайдер повідомляє про це споживача із зазначенням причин відмови, зокрема в усній формі під час замовлення послуги, в письмовій формі на письмове звернення споживача протягом не більш як 20 календарних днів.
Так, на підтвердження викладених у позовній заяві доводів, позивачка надала суду копії заяви від 20.10.2020 та претензії від 27.01.2021.
Зі змісту копії заяви від 20.10.2020 вбачається, що ОСОБА_1 , вказуючи на відключення кабельного телебачення 01.06.2020, просила з 21.10.2020 підключити їй кабельне телебачення (а.с. 2).
Однак, суд першої інстанції правомірно зазначив, що з копії цієї заяви неможливо встановити кому вона адресована, оскільки копія виготовлена таким чином, що відображено лише прізвище, ім`я, по батькові та адреса заявниці ОСОБА_1 . 
На заяві відсутні будь-які дані, які б свідчили про те, що така заява адресувалась саме ПП «Кабель-Плюс», а також відсутні докази її подання, надіслання поштою та вручення відповідачу.
Зі змісту претензії від 27.01.2021 слідує, що у її прохальній частині зазначено клопотання ОСОБА_1 до ПП «Кабель-Плюс» розглянути претензію в десятиденний термін та провести підключення її до кабельного телебачення (а.с. 3).
Копію цієї претензії було направлено ПП «Кабель-Плюс» рекомендованим листом 27.01.2021, що стверджується фіскальним чеком ПАТ «Укрпошта» (а.с. 3).
Однак, до справи не надано доказів вручення ПП «Кабель-Плюс» такої претензії (рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, довідки про вручення ПАТ «Укрпошта», тощо).
Сам по собі факт направлення претензії на адресу ПП «Кабель-Плюс», за відсутності доказів її вручення, не свідчить про відмову відповідача від укладення публічного договору, не доводить наявності у відповідача можливостей надання споживачеві відповідних послуг, не є достатнім доказом порушення прав позивачки.
Позивачкою не доведено належними й допустимими доказами факту звернення ОСОБА_1 до ПП «Кабель Плюс» за укладенням публічного договору, не доведено відповідності індивідуальних технічних засобів прийому абонента вимогам, необхідним для надання та отримання програмних послуг, не доведено обрання позивачем індивідуального пакету телепрограм в рамках інформаційної послуги, не надано доказів виконання позивачкою своєї частини зобов`язань щодо оплати вартості за підключення та вартості комунікаційних послуг. 
Без підтвердження факту звернення, позивачкою ОСОБА_1 не доведено наявність необґрунтованої відмови ПП «Кабель Плюс» від укладення публічного договору, а також заподіяння відповідачем збитків позивачу такою відмовою та моральної шкоди.
Позивачем не доведено наявності порушеного або оспорюваного права з боку відповідача, не доведено якими неправомірними діями заподіяно позивачці моральної шкоди, протиправність дій заподіювача, що є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову.
Також колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що позивачем не доведено наявності підстав, які б свідчили про безумовне порушення прав позивачки, що передбачені ст. 21 Закону України «Про захист прав споживачів».
Виходячи з наведеного та враховуючи межі доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги висновків місцевого суду не спростовують. Рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права. Відповідно до ст 375 ЦПК України, апеляційну скарг слід залишити без задоволення, а рішення місцевого суду - без змін.
Керуючись ст.368, ч. 1 ст. 369, п. 1 ч. 1 ст.374, ст. ст. 375, 381- 384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення. 
Рішення Рахівського районного суду від 03 червня 2020 року – залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційну скаргу на постанову апеляційного суду може бути подано безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 05 жовтня 2021 року.

Головуюча:        

Судді: