ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" листопада 2021 р.           Справа№ 910/13557/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Суліма  В.В.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Коротун О.М. 
 
при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.  
за участю представників сторін: 
від позивача: Липовенко Г.В.;
від відповідача : Мирошніченко Т.О., Бабенко В.М.;
від третьої особи: Івашова Г.Л.,
розглянувши матеріали апеляційної скарги Комунального підприємство «Київський метрополітен»
на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 року (повний текст рішення складено 29.09.2021 року)
у справі №910/13557/21 (суддя Удалова О.Г.)
за позовом       Акціонерне товариство «Київметробуд»
до       Комунального підприємство «Київський метрополітен»
третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації)
про    внесення змін до договору,-                                                                                                                                                       
                                                   ВСТАНОВИВ: 
          
          Акціонерне товариство «Київметробуд» (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства «Київський метрополітен» (далі - відповідач) про внесення змін до договору № 744-ДБМ-18 від 20.11.2018 року та просило суд внести змін до пункту 2.1 та підпункту 19.1.1 пункту 19 вказаного договору шляхом викладення їх в наступній редакції:
          - пункт 2.1 «Підрядник розпочинає виконання будівельних робіт після підписання договору з наступного дня після отримання письмового повідомлення від Замовника про початок виконання робіт і завершує та передає готовий об`єкт Замовнику - 12.05.2023 року, за умови доведення відповідних цільових бюджетних призначень»;
          - підпункт 19.1.1 пункту 19 «Строк дії договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права і виконувати свої обов`язки відповідно до цього договору, та закінчується 16.06.2023 року, але у будь-якому разі не раніше дати повного виконання своїх зобов`язань сторонами, в тому числі гарантійних зобов`язань підрядника».
          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що після укладення сторонами договору № 744-ДБМ-18 від 20.11.2018 року щодо будівництва дільниці Сирецько-Печерської лінії метрополітену від станції «Сирець» на житловий масив Виноградар з електродепо у Подільському районі" (дільниця від станції «Сирець» до станції «Проспект Правди» з двома станціями («Мостицька» та «Проспект Правди») та дільницею вилочного відгалуження в бік станції «Виноградар» (І черга будівництва)), (код 45221000-2 «Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів» за ДК021-2015), виникла істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні вказаного договору, і така істотна зміна обставин полягала в накладенні арештів в межах кримінальних проваджень на банківські та казначейські рахунки позивача, у зв`язку з чим позивач був позбавлений можливості розпоряджатись грошовими коштами, сплаченими відповідачем як аванс на виконання укладеного сторонами договору, що, у свою чергу, позбавило його можливості здійснювати будівництво за договором. Крім того, позивач посилався на вжиті в країні заходи карантинних обмежень як форс-мажорні обставини.
          Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 року у справі №910/13557/21 позовні вимоги задоволено частково.  Внесено зміни до п. 2.1 та підпункту 19.1.1 пункту 19 договору № 744-ДБМ-18 щодо будівництва дільниці Сирецько-Печерської лінії метрополітену від станції «Сирець» на житловий масив Виноградар з електродепо у Подільському районі» (дільниця від станції «Сирець» до станції «Проспект Правди» з двома станціями («Мостицька» та «Проспект Правди») та дільницею вилочного відгалуження в бік станції «Виноградар» (І черга будівництва)), (код 45221000-2 «Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів» за ДК 021-2015), що був укладений 20.11.2018 року між Акціонерним товариством  «Київметробуд» та Комунальним підприємством «Київський Метрополітен» в частині строку передачі готового об`єкту та строку виконання зобов`язань шляхом викладення їх в наступній редакції: пункт 2.1. «Підрядник розпочинає виконання будівельних робіт після підписання договору з наступного дня після отримання письмового повідомлення від замовника про початок виконання робіт і завершує та передає готовий об`єкт замовнику - 23.12.2022 року, за умови доведення відповідних цільових бюджетних призначень»; підпункт 19.1.1. пункту 19 «Строком дії договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права і виконувати свої обов`язки відповідно до цього договору, та закінчується 24.01.2023 року, але у будь-якому разі не раніше дати повного виконання своїх зобов`язань сторонами, в тому числі гарантійних зобов`язань підрядника». В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
          Не погодившись з ухваленим рішенням суду, Комунальне підприємство «Київський метрополітен» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог щодо внесення змін до п. 2.1 договору та ухвалити в цій          частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог   щодо внесення змін до п. 2.1 договору відмовити.
          Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, а також порушив норми матеріального і процесуального права.
          Крім того, скаржник наголосив на неможливості продовження строку, визначеного в п. 2.1 договору, за відсутності попереднього внесення відповідних змін до Постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 року, в п. 19 якої визначено строк використання попередньої оплати позивачем 34 місяці з дня її отримання. На переконання скаржника, вказана постанова є актом спеціального законодавства, який має пріоритет над положеннями цивільного законодавства.
          Тобто, за твердженням скаржника, внесення змін до п. 2.1 договору щодо завершення та передачі готового об`єкту до 23.12.2022 року є неправомірним.  
          Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємство «Київський метрополітен» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 року у справі № 910/13557/21 своєю ухвалою від 11.10.2021 року.
           08.11.2021 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від   позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі.  Залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/13557/21 від 23.09.2021 року. 
          Крім того, представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема, зазначив, що положення, які містяться в п. 2.1 договору та положення п. 19 Постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 року не залежать один від одного, тому одночасне внесення змін не потребується. Відтак, попереднє внесення змін до вказаної Постанови Кабінету Міністрів України №1764 не є обов`язковим чи необхідним для позивача. Крім того, пріоритет спеціального законодавства, на який посилається скаржник, а саме Постанови Кабінету Міністрів України №1764, в спірних правовідносинах застосуванню не підлягає, оскільки положення Постанови  Кабінету Міністрів України № 1764 діють окремо та незалежно від умов спірного договору.
          Також, представник позивача наголосив, що Постанова Кабінету Міністрів України №1764 не змінює собою договірні відносини між сторонами, що існують на підставі договору №744-БДМ-18, не встановлює  їх по іншому, ніж договір, а лише врегульовує окремі питання  порядку отримання та використання попередньої оплати.  
          Водночас, представник позивача звернув увагу суду, що предметом спору  та розгляду в суді першої інстанції не було питання  щодо обставин та строків використання попередньої  оплати, які визначає Постанова Кабінету Міністрів України №1764. Відповідач не посилався в суді  першої інстанції на обставини, на які він посилається в апеляційній скарзі. 
          Крім того, 08.11.2021 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від   третьої особи  надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просив задовольнити апеляційну скаргу Комунального підприємство «Київський метрополітен» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 року у справі №910/13557/21 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні  позовних вимог відмовити повністю. 
          При цьому, представник третьої особи  у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема, зазначив, що факт настання обставин непереборної сили  не тягне за собою обов`язкового для сторін, відповідно до актів цивільного  законодавства,  внесення змін до істотних умов договору. 
          Також, представник третьої особи  наголосив, що позивач не надав суду висновок про істотну зміну обставин (hardship), що видається Київською торгово-промисловою  палатою, тобто, документально не підтвердив об`єктивних обставин, які на думку позивача є правом обґрунтуванням задоволення його позовних вимог.
           15.11.2021 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від   скаржника до суду надійшли заперечення на відзив позивача на апеляційну скаргу, відповідно до якого скаржник, зокрема, зазначив, що позивачем у відзиві на апеляційну скаргу  не наведено правових підстав для відмови у задоволенні  апеляційної скарги Комунального підприємства Київський метрополітен»  на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 року у справі №910/13557/21.
          Представники скаржника та третьої особи в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду 16.11.2021 року підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати.
          Представник позивача в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду 16.11.2021 року заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні рішення суду першої інстанції - залишити без змін.
             Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення      Господарського суду      міста Києва від 23.09.2021 року підлягає залишенню без змін, апеляційна скарга Комунального підприємства «Київський метрополітен» - без задоволення,   з таких підстав.
          Відповідно до   ст. 269 Господарського процесуального кодексу України   (далі -   ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
          Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, 20.11.2018 року, за результатами відкритих торгів, між Комунальним підприємством «Київський метрополітен» (замовник) та Акціонерним товариством «Київметробуд» (підрядник) був укладений договір № 744-ДБМ-18 (далі - договір), відповідно до умов  якого, підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації на свій ризик виконати будівельні роботи: «Будівництво дільниці Сирецько-Печерської лінії метрополітену від станції «Сирець» на житловий масив Виноградар з електродепо у Подільському районі» (дільниця від станції «Сирець» до станції «Проспект Правди» з двома станціями («Мостицька» та «Проспект Правди») та дільницею вилочного відгалуження в бік станції «Виноградар» (І черга будівництва)), (код 45221000-2 «Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів» за ДК 021-2015), (далі - роботи), у встановлений договором строк, а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт, передати дозвільну та затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти виконані належним чином роботи та оплатити, а по завершенні усіх робіт прийняти від підрядника об`єкт будівництва.
          Згідно п. 2.1 договору підрядник розпочинає виконання будівельних робіт після підписання договору з наступного дня після отримання письмового повідомлення від замовника про початок виконання робіт і завершує та передає готовий об`єкт замовнику - 26.11.2021 року, за умови доведення відповідних цільових бюджетних призначень.
          Відповідно до п. 2.5 договору строки виконання робіт (будівництва об`єкта) можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір у разі: 
-          невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань (несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, тощо); 
-          порушення строків фінансування робіт, що вказані у Календарному плані виконання та фінансування робіт (додаток 2 до договору); 
-          виникнення обставин непереборної сили; внесення змін до проектної документації; 
-          зменшення/збільшення обсягів фінансування; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (будівництва об`єкта).
          Згідно п. 3.2 договору договірна ціна (сума цього договору) є динамічною і становить 5 981 268 736,07 грн, в тому числі ПДВ 20% 996 878 122,68 грн.
          Відповідно до п. 15.3 договору (в редакції додаткової угоди № 5 від 20.12.2018 року) замовник здійснює попередню оплату в розмірі до 95 % вартості робіт з будівництва (суми договору), (розмір попередньої оплати визначається в межах розміру встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 117, зі змінами), шляхом перерахування бюджетних коштів на небюджетний рахунок підрядника, відкритий в органах казначейства, з подальшим використанням на цілі, визначені цим договором, на підставі наданого підрядником рахунку-фактури, за умови наявності коштів відповідного цільового призначення на рахунку замовника та належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів.
          Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, додатковою угодою № 8 від 24.12.2019 року сторони дійшли згоди доповнити п. 15.3 укладеного ними договору абзацом наступного змісту: «Для отримання попередньої оплати підрядник, у встановленому законодавством порядку, відкриває небюджетний рахунок за балансовим рахунком 3712 «Рахунки інших клієнтів Казначейства України» на своє ім`я в Головному управлінні Державної казначейської служби у м. Києві (далі - орган Казначейства), де обслуговується замовник».
          Згідно з п. 19.1.1 договору строком дії договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права і виконувати свої обов`язки відповідно до цього договору, та закінчується 31.12.2021 року, але у будь-якому разі не раніше дати повного виконання своїх зобов`язань сторонами, в тому числі гарантійних зобов`язань підрядника.
          Відповідно до п. 19.1.2 договору сторони можуть продовжити термін дії даного договору у випадках, передбачених чинним законодавством.
          На виконання умов укладеного договору позивач отримав попередню оплату у розмірі 2 587 995 000,00 грн  20.12.2018 року та у розмірі 1413 935 216,80 грн 27.12.2019 року, що не заперечується сторонами у даній справі. 
          Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, ухвалами Печерського районного суду міста Києва від 16.01.2020 року у справі 757/1732/20-к, від 20.01.2020 року у справі 757/2364/20-к, від 06.02.2020  року у справі 757/5359/20-к, у межах кримінальних проваджень на грошові кошти, розміщені на банківських та казначейських рахунках позивача, були накладені арешти.           
          В подальшому, арешти, накладені вищевказаними ухвалами суду від 16.01.2020 року у справі 757/1732/20-к, від 20.01.2020 року у справі 757/2364/20-к та від 06.02.2020 року у справі 757/5359/20-к були скасовані ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 29.07.2020 року у справі № 757/25543/20-к.
          Крім того, арешти були накладені ухвалами Печерського районного суду міста Києва від 15.09.2020 року  у справі № 757/39567/20-к (на банківські та казначейські рахунки позивача); від 05.11.2020 року у справі 757/47183/20-к (на банківські рахунки позивача); заборона розпоряджатись грошовими коштами, розміщеними на казначейському рахунку позивача, в загальному розмірі 1 413 935 216,80 грн, накладена вищевказаною ухвалою суду від 15.09.2020 року у справі № 757/39567/20-к була скасована ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 02.04.2021 року у справі № 757/16186/21-к.
          Заборона розпоряджатись грошовими коштами, розміщеними на банківському рахунку позивача у ПАТ «АБ «Укргазбанк», в загальному розмірі 5 871 920,49 грн, а також на банківському рахунку позивача у ПАТ «Банк «Восток», в загальному розмірі 291 313,42 грн, накладена вищевказаною ухвалою суду від 05.11.2020 року у справі 757/47183/20-к була скасована ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 06.04.2021 року у справі №   757/16815/21-к.
          У зв`язку з викладеними обставинами, вказуючи на те, що протягом 2020-2021 років на рахунки позивача систематично накладались арешти в межах кримінальних проваджень, що перешкоджало позивачу здійснювати закупівлю матеріалів та обладнання, необхідного для виконання зобов`язань за укладеним сторонами договором, а також перешкоджало позивачу оплачувати виконані субпідрядниками роботи та продовжувати будівництво згідно з графіком та строками, встановленими таким договором, позивач просив внести зміни у спірний договір в частині строку завершення та передачі готового об`єкта відповідачу, а також продовжити термін, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права і виконувати свої обов`язки відповідно до цього договору.
          Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
          Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України).  
          Згідно ст. 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
           1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 
           2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 
           3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 
           4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
          Згідно ч.4 ст. 652 Цивільного кодексу України зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
          Отже, закон пов`язує можливість зміни договору за рішенням суду у зв`язку з істотною зміною обставин на вимогу заінтересованої сторони за наявності чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 вказаного Кодексу.
          Суд першої інстанції, дослідивши матеріали справи та подані сторонами докази, встановив наявність усіх чотирьох умов та винятковість випадку для можливості внесення змін до договору.
          Зокрема, судом першої інстанції досліджено та встановлено, що на момент укладення договору у 2018 році жодна з його сторін не могла передбачити накладення у 2020 році Печерським районним судом міста Києва арешту на банківські та казначейські рахунки позивача в межах кримінальних проваджень.           Відповідно, укладаючи вказаний договір, його сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане.
          Щодо наявності другої умови, передбаченої ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу, то суд першої інстанції правомірно зазначив, що при всій турботливості та обачності, які вимагались від позивача, останній не міг усунути причини, які зумовили зміну обставин. 
          Так, матеріали справи свідчать про те, що позивач неодноразово звертався до Печерського районного суду міста Києва з клопотаннями про скасування накладених арештів, однак, зокрема, ухвалами суду від 14.04.2020 року у справі № 757/13741/20-к та від 21.04.2020 у справі № 757/15007/20-к у задоволенні таких клопотань було відмовлено. Тобто, позивач вживав всіх можливих заходів, які від нього вимагались, для усунення причин, які зумовили зміну обставин.
          Щодо наявності третьої умови, передбаченої ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України, то за висновками суду першої інстанції невнесення змін до спірного договору позбавляє позивача того, на що він розраховував при укладенні договору. Крім того, відповідач також не отримає результатів від виконання договору.
          Також, суд першої інстанції вказав, що із суті спірного договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що позивач несе ризики, пов`язані з обставинами, що змінились.
          Поряд з цим, колегія враховує, що внесення змін до договору спрямоване на забезпечення  досягнення мети з якою укладався договір, зокрема, досягнення соціального ефекту для громади міста Києва.  
          Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову про внесення змін до  підпункту 19.1.1. пункту 19 договору не оскаржено, а тому, в апеляційному порядку в рамках розгляду апеляційної скарги Комунального підприємство «Київський метрополітен» не переглядається відповідно до ч. 2   ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд апеляційної інстанції обмежений лише доводами та мотивами, викладеними в апеляційній скарзі.
          Отже, колегія суддів перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині внесення змін до п. 2.1. договору № 744-ДБМ-18.          
          Так, в апеляційній скарзі апелянтом не викладено жодних заперечень щодо наявності істотної зміни обставин у правовідносинах, що виникли між сторонами. 
          Щодо твердження скаржника, що зміна терміну виконання позивачем зобов`язання щодо використання попередньої оплати, який встановлений пунктами 15.4. та 15.5. спірного договору, на виконання Постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від   27.12.2001 року, можлива лише за умови внесення змін у вказану постанову. На переконання скаржника, вказана постанова є спеціальним нормативно-правовим актом, який має пріоритет у даних правовідносинах, колегія суддів відзначає наступне.
          Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року № 1764 затверджено Порядок державного фінансування капітального будівництва (далі - Порядок), який є обов`язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень (п. 3 Порядку).
          Відповідно до п. 7 Порядку органи Казначейства відповідно до встановленого Казначейством порядку здійснюють видатки на капітальне будівництво за рахунок державних капітальних вкладень.
          Згідно з абзацами 2 та 3 п. 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг.
          Абзацом 38 п. 19 Порядку встановлено, що для проведення робіт з будівництва дільниці Сирецько-Печерської лінії метрополітену від станції «Сирець» на житловий масив Виноградар з електродепо у Подільському районі замовники можуть здійснювати попередню оплату (виплату авансу) в розмірі до 95 відсотків вартості зазначених робіт за договором (контрактом) на строк не більше ніж 34 місяці.
          Відповідно до п. 22 Порядку, контроль за цільовим та ефективним використанням державних капітальних вкладень здійснюється Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами в установленому порядку. 
          З аналізу викладених вище положень Порядку вбачається, що останній регулює, зокрема, питання здійснення замовником попередньої оплати, її повернення у випадку невикористання, здійснення кінцевих розрахунків.
          Згідно  п. 15.4 договору (в редакції додаткової угоди № 11 від 21.12.2020 року до договору) граничний термін виконання підрядником зобов`язань за договором у розмірі одержаної від замовника попередньої оплати - не більше ніж 34 (тридцять чотири) місяці (визначається в межах строку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року № 1764) з моменту перерахування попередньої оплати. Термін виконання підрядником зобов`язань за договором у розмірі отриманої попередньої оплати вiд замовника у 2019 роцi не повинен перевищувати строк виконання робiт за договором.
          Відповідно до п. 15.5. договору (в редакції додаткової угоди № 11 від 21.12.2020 року до договору) використання підрядником попередньої, перерахованої замовником, здійснюється протягом 34 (тридцяти чотирьох) місяців (визначається в межах строку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року № 1764) з моменту її перерахування з оформленням відповідних двосторонніх документів.           Термін використання підрядником отриманої попередньої оплати від замовника у 2019 році не повинен перевищувати строк виконання робіт за договором.
          Колегія суддів зазначає, що з аналізу вказаних пунктів договору вбачається, що закріплені в них умови регулюють обов`язок підрядника щодо використання ним попередньої оплати, отриманої від замовника. При цьому, відповідно до змісту вказаних пунктів договору сторони розрізняють "термін використання попередньої оплати" та "строк виконання робіт за договором". "Термін використання попередньої оплати" встановлений сторонами у пунктах 15.4, 15.5. договору, а "строк виконання робіт за договором" визначений у п. 2.1. договору. При цьому, п. 2.1 договору не ставиться в залежність від пунктів 15.4. та 15.5. договору.
          Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що відсутній зв`язок між терміном використання попередньої оплати та загальним строком закінчення будівельних робіт, визначеним в п. 2.1 договору. 
          При цьому, колегія суддів відзначає, що ні положення спірного договору, ні положення Порядку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року № 1764, не встановлюють обов`язку сторін вносити зміни у п. 19 Порядку щодо продовження терміну використання авансу в разі внесення змін до п. 2.1. договору, який встановлює строк завершення будівельних робіт та передачі об`єкта замовнику в цілому.
          Крім того, як визначено в п. 1.1 договору підрядник зобов`язався відповідно до проектної документації на свій ризик виконати будівельні роботи з будівництва дільниці Сирецько-Печерської лінії метрополітену від станції «Сирець» на житловий масив Виноградар з електродепо у Подільському районі» (дільниця від станції «Сирець» до станції «Проспект Правди» з двома станціями («Мостицька» та «Проспект Правди») та дільницею вилочного відгалуження в бік станції «Виноградар» (І черга будівництва)), а замовник зобов`язався надати підряднику фронт робіт, передати дозвільну та затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти виконані належним чином роботи та оплатити, а по завершенні усіх робіт прийняти від підрядника об`єкт будівництва. 
          Тобто, незалежно від моменту перерахування авансу, його розміру та строку використання обсяг та зміст зобов`язань підрядника, визначений договором, не змінюється. 
          Щодо доводів апелянта про те, що Порядок є спеціальною нормою у даному випадку, колегія суддів зазначає, що спеціальна правова норма підлягає переважному застосуванню перед загальною нормою у випадку, коли спеціальна і загальна норми по-різному врегульовують одні й ті самі права чи обов`язки сторін справи. Так, положення вказаного Порядку підлягали б застосуванню у випадку внесення позивачем змін у пункти 15.5 та 15.5 договору, що стосуються термінів використання попередньої оплати.
          Однак, як зазначалось вище, позивач просить внести зміни в п. 2.1 договору, що стосується строку виконання будівельних робіт, питання термінів використання попередньої оплати не є предметом спору та дослідження у даній справі.
          Суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку самим умовам договору (п. 2.1), який просить змінити позивач, погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обґрунтованим та правомірним буде продовження строку завершення та передачі готового об`єкта відповідачу (п. 2.1 договору) на 392 дні, а саме на строк дії арештів казначейських рахунків позивача, тобто до 23.12.2022 року.
          Положення пунктів 15.4 15.5 договору, п. 19 Порядку та пункт 2.1. договору регулюють різні права та обов`язки сторін договору, виконання яких не знаходяться в прямій залежності, а тому жодних розбіжностей між спеціальними та загальними нормами у врегулюванні спірних правовідносин не існує.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що без внесення змін до п. 19 Порядку неправомірно вносити зміни до п. 2.1 договору є безпідставними та необґрунтованими.
          Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає інші посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.
          Твердження третьої особи, що позивач не надав суду висновок про істотну зміну обставин (hardship), що видається Київською торгово-промисловою  палатою, визнаються необґрунтованими так як не є ревалентними в правовому обґрунтуванню позовних вимог та не спростовує доводів суду першої інстанції.  
          Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.          
          При цьому, колегія суддів погоджується з твердженнями позивача викладеними у відзиві на апеляційну скаргу. 
          Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
          Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.
          Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

                                                П О С Т А Н О В И В:
           1.Апеляційну скаргу Комунального підприємства «КИЇВСЬКИЙ МЕТРОПОЛІТЕН» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 року у справі №   910/13557/21 залишити без задоволення.
           2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 року у справі № 910/13557/21 залишити без змін.
           3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.
           4. Матеріали справи № 910/13557/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            В.В. Сулім 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                О.М. Коротун

Дата складення повного тексту 24.11.2021 року.