ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" вересня 2021 р.           Справа№ 910/19341/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кропивної Л.В.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Майданевича А.Г. 
 
секретар судового засідання Стародуб М.Ф.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,
розглянувши пеляційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 21.04.2021 р. (повний текст складено 29.04.2021 р.)
у справі № 910/19341/20 (суддя - Зеленіна Н.І.)
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення,-

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Волиньгаз Збут" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК № 31-р/тк від 13.10.2020 р.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення АМКУ є незаконним та необґрунтованим; підставами даного позову є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи та недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні АМКУ, обставинам справи; порушення норм матеріально та процесуального права. 
Рішенням господарського суду міста Києва від 21.04.2021 р. у справі № 910/19341/20 позов задоволено:
- визнано недійсним та скасовано рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 31-р/тк від 13.10.2020 р. "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу";
- стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь ТОВ "Волиньгаз Збут" 2  102,00 грн. витрат зі сплати судового збору.
Мотивуючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не бул здобуто доказів  поширення Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (надалі - Товариство) недостовірної інформації невизначеному колу осіб, що вводила би в оману та впливала на наміри цих осіб придбавати природних газ у Товариства. Суд установив, що у тендерних пропозиціях Товариство вказувало реальну ціну газу; пропоновані Товариством ціни не відповідали  ринковим цінам. За висновком суду установлене судом свідчить  про відсутність належного дослідження Комітетом ринку продажу природного газу.  Розміщені Товариством  статті у мережі Інтернете на власному сайті  Товариства  не могли вплинути на наміри побутових споживачів  - фізичних осіб, оскільки на час розміщення Товариством статей відносно своєї діяльності була чинною  Постанова КМУ №187 від 22.03.2017 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів функціонування ринку природного газу", умови якої накладали на постачальників природного газу (у тому числі і на Товариство), які придбавали природний газ для постачання побутовим споживачам, обов`язок постачання природного газу на умов та у порядку, які були визначені затвердженим КМУ Положенням, на підставі  Типового договору.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, АМК звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
Наводячи підстави для скасування оскаржуваного рішення, апелянт зазначив, що судом першої інстанції було не повно з`ясовано обставини справи і покладено в основу рішення, висновки які не відповідають фактичним і встановленим  АМК  обставинам. 
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.06.2021 р. апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Поляк О.І., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2021 р. відкрито апеляційне провадження, призначено справу до розгляду на 21.07.2021 р.
19.07.2021 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.07.2021 р., у зв`язку з перебуванням судді Поляк О.І. у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю.,    Майданевич А.Г.
21.07.2021 р. до Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Колегія суддів розглянувши клопотання ТОВ "Волиньгаз Збут" про відкладення розгляду справи залишила його без задоволення.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2021 р. прийнято апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 21.04.2021 р. у справі № 910/19341/20 до провадження у визначеному складі суддів та оголошено перерву у розгляді справи до 15.09.2021 р.
У судовому засіданні 15.09.2021 р. представники сторін надали пояснення по справі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2021 р. оголошено перерву до 27.09.2021 р.
Представник відповідача у судовому засіданні 27.09.2021 р. вказував на обґрунтованість доводів апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення скасувати та задовольнити позовні вимоги. Позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін та скасування. 
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення сторін, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Як встановлено судом першої інстанції, та підтверджується матеріалами справи, рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 13.10.2020 №31-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі №67/7-15-1-36-2020/1-19 визнано порушенням законодавства про недобросовісну конкуренцію дії Товариства, які полягали у поширенніТовариством  інформації, яка  вводить в оману  невизначене коло осіб та може вплинути на  їх наміри  придбавати  у Товариства природний газ як такий, що реалізується Товариством на кращих для споживача умовах, порівняно з конкурентами. 
АМК визнав, що Товариство допустило правопорушення, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції",  за яке на Товариство накладено штраф у розмірі 55 180 500 грн. 
Причиною спору в даній справі стали питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного  Рішенні №31-р/тк, скасування штрафу та стягнення суми штрафу. 
Під час прийняття спірного рішення АМКУ виходив з наступного.
У період  з 16.03.2018 по 18.06.2020 Товариство на власному вебсайті: vlgaszbut.104.ua в розділі "Повідомлення для споживачів" за посиланням: https://vlgaszbut.104.ua/ua/Info-for-consurners/id/volingaz-zbut-peremig-u-97- tenderah-prozorro-27749 розмістило статтю (інформаційне повідомлення) із назвою "Волиньгаз Збут" переміг у 97% конкурсів ProZorro на поставку газу".
У статті, зокрема зазначалося, що у 2017 році Товариство визнано переможцем у 97% конкурсах на закупівлю газу, які споживачі Волинської області проводили на електронній платформі ProZorro.
На відміну від ТОВ "Волиньгаз Збут", яке на конкурсних торгах завжди вказує реальну вартість газу, деякі приватні постачальники  для того, щоб виграти тендер, спочатку демпінгують, занижують ціну, але потім  висувають істотно завищені ціни на блакитне паливо. 
У період  з 26.09.2018 по 18.06.2020 Товариство на власному інтернет-сайті: vlgaszbut.104.ua в розділі "Повідомлення для споживачів" за посиланням: https://vlgaszbut.l04.ua/ua/Info-for-consumers/id/volingaz-zbut-percmig-u-93konkursiv-prozorro-na-p-30634 розміщувало статтю (інформаційне повідомлення) щодо власної діяльності з назвою "Волиньгаз Збут" переміг у 93% конкурсів ProZorro на поставку газу".
У статті йшлося про те, що з початку року Товариство  визнано переможцем у 93% конкурсах на закупівлю природного газу, які проводили на електронній платформі ProZorro споживачі Волинської області. Компанія перемогла у 48 процедурах закупівель. З початку року ТОВ "Волиньгаз Збут" перемогла більше ніж в 90% тендерах ProZorro. У 2018 році деякі бюджетні організації Волинської області уклали договори з іншими постачальниками, але після підписання договору ці компанії завищують ціну торгів на 10-20%. 
Територіальним відділенням у ході проведення розслідування у справі також встановлено розміщення розісланих Товариством  прес-релізів із назвами "Волиньгаз Збут" переміг у 93% конкурсів ProZorro на поставку газу" та "Волиньгаз Збут" переміг у 97% конкурсів ProZorro на поставку газу" на безкоштовній основі на сторінках наступних засобів масової інформації:
-          інтернет-видання "Волинь Online" (volynonline.news) - з 16.03.2018 за посиланням https://volynonline.com/volingaz-zbut-peremig-u-97-tenderah-prozorro (лист видання від 29.12.2018 б/н);
-          інтернет-видання "СМИ2.ua" та "Мета" - з 26.09.2018 за посиланням http://smi2.ua/artikle/54373123 та https://news.meta.ua/ua/archive/26.09.l8/cluster: 61615789-Volingaz-zbut-peremg-u-93-konkursv-ProZorro-na-postavku-gazu/ відповідно.
АМК  установлено, що відповідальність за поширення інформації в статтях (Стаття "Волиньгаз Збут" переміг у 97% конкурсів ProZorro на поставку газу" та Стаття "Волиньгаз Збут" переміг у 93% конкурсів ProZorro на поставку газу") невизначеному колу осіб, зокрема споживачам та потенційним споживачам послуг ТОВ "Волиньгаз Збут" (бюджетним підприємствам, установам, організаціям, а також юридичним особам приватного права та фізичним особам), несе Товариство.
За результатами аналізу  інформації інформаційної системи "ProZorro"  з  01.01.2018  по дату поширення інформації - 26.09.2018  на вебсайті https://vlgaszbut.104.ua/, Товариство брало участь у 106 публічних закупівлях, з яких було визнано  переможцем у 24 публічних закупівлях, що становить 22,6%, а не 90%, як про інформувало  Товариство. 
Отже, дійшов висновку  АМК, що поширена Товариством інформація щодо того, що  "З початку року ТОВ "Волиньгаз Збут" перемогло більше ніж в 90% тендерах ProZorro", є неправдивою.
Крім того, за інформацією замовників торгів, АМК довідався, що Товариство укладало  додаткові угоди  із замовниками торгів,  внаслідок яких ціни на газ після перемоги в торгах підвищувалися. Вказане, дійшов висновку АМК, спростовує поширену Товариством інформацію про відсутність  у Товариства  такої практики.
АМК  установив, що поширенням  Товариством інформації невизначеному колу осіб,  яка  є недостовірною,  ставить Товариство суб`єкта господарювання у  більш вигідне становище та надає йому переваги серед інших суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку торгівлі газом через місцеві (локальні) трубопроводи,а отже  конкурують з Товарством. 
АМК зробив висновок, що ТОВ "Волиньгаз Збут", здійснюючи свою діяльність на конкурентному ринку, з метою отримання більшого прибутку зацікавлене звернути на себе увагу якомога більшої кількості споживачів, зокрема, шляхом поширення інформації про свою продукцію (товари, роботи, послуги), яку реалізує.
Колегія суддів  вважає  такий висновок АМК  вірним і погоджується з  вчиненням Товарством дій, які становлять склад правопорушення, установлений  статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" з таких мотивів.  
Отримання неправомірних переваг в конкуренції та посилення своєї  конкурентної позиції не завдяки власним досягненням, а шляхом скритої дискредитації свої конкурентів при наданні позитивної характеристики власній  поведінки у  порівнянні з негативної поведінкою інших  учасників  ринку  продажу  природного газу, вже саме по собі впливає на  мотиваційно-поведінкову  сферу аудиторії. При цьому Товариство, рекламуючи свою діяльність, публічно поширило також неправдиву інформацію відносно  власної  діяльності, отже для правильного вирішення справи суд першої інстанції мав застосувати положення Закону України "Про рекламу".  
Відповідно  до ч. 2 ст. 7 та  статті 8 Закону України "Про рекламу" реклама повинна  відповідати принципам добросовісної конкуренції, у рекламі  прямо забороняється використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість споживачів реклами.  
Суд першої інстанції, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим  статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним,  норми ЗУ "Про рекламу" не застосував. Поза увагою суду  залишилися також  і  дискреційні повноваження органів АМК.  
 Між  тим, для доведення складу порушення, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", необхідно встановити, що:
1) суб`єкт господарювання повідомляє безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповні, неточні, неправдиві відомості, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення;
2) такі відомості можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання; 
3) дії можуть призвести до досягнення неправомірних переваг у конкуренції.
Відповідно до п. 14 Постанови для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). 
Наданий Товариством висновок  експерта № 1801-21 від 18.01.2021 р. колегія суддів відхиляє за неспроможністю, адже цим  доказом не заперечується  правильність кваліфікації АМК дій Товариства як прапорушення, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції.  
Статтею 104 ГПК України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.  
З огляду на встановлене, при прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, невірно встановив обставини справи, що призвело до хибних висновків і прийняття незаконного рішення, тож колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржене апелянтом рішення господарського суду у даній справі - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову. 
В силу    статті 129 Господарського процесуального кодексу України  витрати по сплаті судового збору, у зв`язку із відмовою у позові покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 ГПК України суд,-

                                     П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 21.04.2021 р. у справі № 910/19341/20 задовольнити.
Рішення господарського суду міста Києва від 21.04.2021 р. у справі № 910/19341/20 скасувати та прийняти нове рішення.
Відмовити у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут".
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (43024, Волинська область, м. Луцьк, пр. Молоді, буд. 14А; ЄДРПОУ 39589216) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липковського, буд. 45; ЄДРПОУ 00032767) 3  153, 00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити господарському суду міста Києва видати наказ.
Матеріали справи № 910/19341/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 01.11.2021 р.

Головуючий суддя                                                            Л.В. Кропивна 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                А.Г. Майданевич