справа № 752/17355/16-ц                              головуючий у суді І інстанції - Плахотнюк К.Г.
провадження № 22-ц/824/12242/2021          суддя-доповідач у ІІ Інстанції - Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
27 жовтня 2021 року                                                                                      м. Київ
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Гасюк В.В.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 22 листопада 2019 року у справі за поданням старшого державного виконавця Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві Лазаревої А.І. про тимчасове обмеження у праві виїзду ОСОБА_1 за межі України без вилучення паспортного документа, заінтересована особа - ОСОБА_3 , - 
В С Т А Н О В И В: 
У листопаді 2019 року старший державний виконавець Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Лазарева А.І.  звернулася до суду з поданням та просила тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон боржника ОСОБА_1 до виконання зобов`язань, покладених на неї згідно виконавчого листа № 752/17355/16 від 21 лютого 2018 року, виданого Голосіївським районним судом міста Києва про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 боргу у розмірі 2 792 575 грн. 62 коп.
Подання обґрунтовано тим, що у відділі на виконанні перебуває виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 752/17355/16 від 21 лютого 2018 року, виданого Голосіївським районним судом міста Києва про стягнення на користь ОСОБА_3 з ОСОБА_1 боргу у розмірі 2 792 575 грн. 62 коп. 03 квітня 2018 року виконавцем відкрито виконавче провадження та копія постанови направлена сторонам виконавчого провадження. 11 квітня 2018 року виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника та внесено обтяження до відповідних реєстрів. Державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника, яку направлено до банківських установ. Згідно відповіді ДФС України щодо останнього місця роботи боржника встановлено, що інформація стосовно боржника щодо сум доходу, нарахованого податковим агентом на користь платника податку в ДРФО відсутня. У боржника є паспорт громадянина України для виїзду за кордон. Згідно відповіді з Головного центру обробки спеціальної інформації  встановлено, що боржник перетинає державний кордон України. ОСОБА_1 не вчиняє жодних дій, спрямованих на виконання рішення суду. Наявність у боржника невиконаних зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням, є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України.       
Ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 22 листопада 2019 року подання старшого державного виконавця Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві Лазаревої А.І. задоволено.  
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні подання. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги боржник зазначає, що державним виконавцем не доведено факт ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язань, покладеним рішенням суду. Подання не відповідає вимогам закону. Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду обов`язків. Задоволення подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон можливе лише за умови доведення факту ухилення від виконання зобов`язання ОСОБА_1 .      
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного.
Постановляючи ухвалу задоволення подання, суд першої інстанції виходив з того, що  державний виконавець обґрунтовує своє подання  тим, що боржник ухиляється від виконання судового рішення. ОСОБА_1 обізнана про наявність судового рішення про стягнення з неї боргу, однак, не вживає дій, направлених на виконання судового рішення.
Однак, апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції з наступних підстав. 
Судом встановлено, що рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 25 січня 2018 року стягнуто солідарно з  ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5  на користь ОСОБА_3  заборгованість за договором позики у сумі 2 785 685 грн. 62 коп., судовий збір в сумі 6 890 грн., а всього 2 792 575 грн. (а.с.115, Т.1).
Постановою Апеляційного суду міста Києва від 07 червня 2018 року рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 25 січня 2018 року в частині солідарного стягнення судового збору скасовано та ухвалено в цій частині нове рішення, яким стягнуто з  ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5  на користь ОСОБА_3  судовий збір у розмірі 2 296 грн. 67 коп. з кожного. В іншій частині рішення залишено без змін (а.с.167, Т.1).
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до вимог ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Згідно з вимогами ст. 18  Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів. 
За змістом п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України» підставою для тимчасового обмеження у праві виїзду громадянина України за кордон є ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Ухиленням від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням суду, що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, є будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли у нього є всі реальні можливості виконати цей обов`язок (наприклад, наявність майна, грошових коштів, тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Відповідно до положення ч. 3 ст. 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».
У зв`язку з цим, з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Позиція щодо неправомірності заборони виїзду за кордон без оцінки індивідуальних обставин боржника на підставі лише факту наявності невиконаного грошового зобов`язання, викладена у рішенні ЄСПЛ у справі «Хлюстов проти Росії».
Отже, право на звернення до суду із поданням про обмеження боржника у праві виїзду за межі України виникає у державного виконавця лише у випадку доведення і обґрунтування факту ухилення останнього від виконання своїх зобов`язань.
У поданні старший державний виконавець Лазарева А.І. вказувала на те, що рішення суду боржник не виконала, будь-яких дій, спрямованих на виконання рішення не здійснила. Інформація стосовно боржника в ДРФО відсутня. ОСОБА_1 неодноразово викликалася до виконавчої служби. До подання виконавець долучив постанову про відкриття виконавчого провадження, виконавчий лист, акт державного виконавця щодо виїзду за адресою боржника, а також виклики виконавця, якими ОСОБА_1 було зобов`язано з`явитися до виконавця в певну дату та час.
Проте, сам факт відкриття виконавчого провадження, неявка ОСОБА_1 до виконавця на виклики (докази про вручення яких боржнику виконавцем суду не надані), невиконання боржником зобов`язання самостійно не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на неї обов`язків, з огляду на встановлені обставини наявності у боржника рухомого та нерухомого майна, на яке накладено арешт в межах виконавчих проваджень.
Доказів наявності у ОСОБА_1 можливості виконати рішення суду самостійно, а також доказів невиконання нею будь-яких процесуальних обов`язків чи вчинення будь-яких протиправних дій в межах виконавчого провадження, які б перешкоджали виконанню судового рішення чи створювали б перешкоди в його виконанні до подання державний виконавець не додав.
Не містить посилань на такі обставини і саме подання, яке було направлене до суду.
 На зазначене суд першої інстанції уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення подання та підтвердження фактів свідомого ухилення боржника від виконання рішення суду.
Відповідно до вимог ст. 376 ЦПК Українипідставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи.
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 задовольнити.
Ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 22 листопада 2019 року скасувати та прийняти постанову.
У задоволенні подання старшого державного виконавця Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві Лазаревої А.І. про тимчасове обмеження у праві виїзду ОСОБА_1 за межі України без вилучення паспортного документа, заінтересована особа - ОСОБА_3  відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Повне судове рішення складено 29 жовтня 2021 року.

Головуючий                                                                        Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                              Кашперська Т.Ц.
                                      
                                                                                              Яворський М.А.