П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/2284/21	
Головуючий в 1 інстанції: Морська Г.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді - Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.
при секретарі Цехмейстренко Ю.В..,
за участі  представника апелянта Глущенка А.П.,
               представника позивача Плахотнюка С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції   апеляційну   скаргу Херсонської обласної ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року у справі  за позовом   ОСОБА_1 до  Херсонської обласної ради про визнання протиправним та скасування розпорядження,

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2021 року позивач  звернувся до суду з   позовом до відповідача та просив   визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонської обласної ради від 22.03.2021 року №96-06 "Про звільнення ОСОБА_1 ";  поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста в межах одиниць структури виконавчого апарату                 Херсонської обласної ради з 23.04.2021 року;  стягнути з Херсонської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з                         23.04.2021 року.
В обґрунтування позову зазначалось, що   розпорядженням Херсонської обласної ради від 22.03.2021 року № 96-06 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача з 22.04.2021 року звільнено з посади головного спеціаліста відділу аналізу регіональних програм управління з питань аналізу бюджету та регіональних програм виконавчого апарату Херсонської обласної ради - на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України  зміни в організації виробництва і праці. Позивач вважає, що з 29.12.2020 року, тобто з дня попередження про звільнення  по 22.04.2021 року, тобто по день звільнення позивача  існувала можливість для переведення позивача на іншу роботу, а тому її звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України є протиправним. Позивач стверджує, що у період від попередження її про можливе наступне вивільнення та до дня прийняття розпорядження про звільнення позивачки у апараті Херсонської обласної ради були наявні вакантні посади головних спеціалістів, які позивачці не запропоновані. Також вважає, що відповідачем порушене її переважне право на залишення на роботі, як вдови інваліда війни.
Рішенням  Херсонського окружного адміністративного суду від 14 липня                    2021 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження у м. Херсоні  позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Розпорядження Херсонської обласної ради від 22.03.2021 року №96-06 "Про звільнення                   ОСОБА_1 ". Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу аналізу регіональних програм управління з питань аналізу бюджету та регіональних програм виконавчого апарату Херсонської обласної ради з 23.04.2021 року. Стягнуто з Херсонської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.04.2021 року по 14.07.2021 року у сумі 74970,20 грн.
Не погоджуючись з таким рішенням,  Херсонська обласнарада   надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
Доводами апеляційної скарги  зазначено,  що   рішенням II сесії Херсонської обласної ради VIII скликання від 17 грудня 2020 року № 18 «Про оптимізацію та вдосконалення роботи виконавчого апарату Херсонської обласної ради» затверджена структура та загальна чисельність виконавчого апарату Херсонської обласної ради, та розпорядженням Херсонської обласної ради від 24 грудня 2020 року № 242 введено в дію структуру і штатний розпис виконавчого апарату обласної ради, та скорочено Відділ аналізу                        регіональних програм управління з питань аналізу бюджету та регіональних програм виконавчого апарату Херсонської обласної ради, головним спеціалістом в якому працювала позивач. 
У зв`язку із цим позивач 28.12.2020р. була попереджена про наступне вивільнення на підставі ст.49-2 КЗпПУ. Позивачці двічі пропонували переведення на рівнозначну вакантну посаду, від якої вона відмовилась. Апелянт звертає увагу, що  кваліфікація та продуктивність праці позивача при виконанні функцій не віднесених до функцій ревізора та аудитора або бухгалтера, які виконувала позивач за 44 роки стажу роботи. Вказане не свідчить про її переважне право залишення на роботі. Впродовж трудової кар`єри позивач працювала на посаді бухгалтера, начальника фінансового відділу, податковим ревізором, податковим інспектором, начальником відділу перевірок відшкодування податку та аудиту ДПІ, податковим ревізором-інспектором, головним спеціалістом відділу контролю, головним спеціалістом відділу соціально-економічного розвитку та бюджету, головним спеціалістом відділу аналізу регіональних програм та бюджету. Вказане свідчить про великий стаж роботи саме на контрольних, аудиторських та бухгалтерських посадах, які на момент звільнення позивача не були вільними, бухгалтерські посади не були вакантними, а ревізійні та контрольні посади було ліквідовано. Нова структура виконавчого апарату                      Херсонської обласної ради орієнтована на організацію діяльності ради та роботу з депутатами, й не містить посад, на яких необхідні були навички та освіта позивача, що свідчить про дотримання Херсонської обласною радою вимог чинною законодавства України.
Також,  апелянт звертає увагу, що при звільненні роботодавцем врахована  вимоги ст..42 КЗпП України, зокрема, продуктивність праці  позивача, яка була  нижчою порівняно з  іншими працівниками, які займали рівнозначну посаду.  Апелянт наголошує, що позивач за період з 01.11.2020 р. по  22.04.2021 р. працювала 35 днів,   що свідчить про низьку продуктивність праці позивача.
Крім того, в апеляційній скарзі апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції не вірно проведено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також зазначає що у відповідності до ст. 19 КАС України судом не правильно визначено підсудність справи, оскільки в даному випадку відповідач виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як роботодавець. 
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначається, що  відповідачем не спростовано доводи суду відносно наявності вакантних посад. Щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначає, що розмір суми необхідної до стягнення складає  50377,68 грн. Також, вважає що спір підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства, оскільки позивач проходила публічну службу, склала присягу та на неї поширювали дію законодавчі обмеження передбаченні Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та Закону України «Про запобігання корупції».
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що  розпорядженням голови Херсонської обласної ради від 25.09.2017р. № 307-о/с ОСОБА_1 переведена на посаду головного спеціаліста відділу аналізу регіональних програм управління з питань аналізу бюджету та регіональних програм виконавчого апарату Херсонської обласної             ради.
Рішенням II сесії Херсонської обласної ради VIII скликання від 17 грудня                   2020 року № 18 «Про оптимізацію та вдосконалення роботи виконавчого апарату Херсонської обласної ради» затверджена структура та загальна чисельність виконавчого апарату Херсонської обласної ради (а.с. 16 - 18).
Розпорядженням Херсонської обласної ради від 24 грудня 2020 року № 242 введено в дію структуру і штатний розпис виконавчого апарату обласної ради (а.с. 47).
У зв`язку із затвердженням нової структури скорочено Відділ аналізу регіональних програм управління з питань аналізу бюджету та регіональних програм виконавчого апарату Херсонської обласної ради, головним спеціалістом в якому працювала                                  позивач. 
Листом від 28.12.2020р. № 01-37-531-759/18 позивач 28.12.2020р. була попереджена про наступне вивільнення на підставі ст. 49-2 КЗпПУ (а.с. 57).
Листами від 28.12.2020р. № 01-37-351-759/18 та від 22.03.2021р. № 01-37-351-759/18 позивачці була запропонована вакантна посада головного спеціаліста відділу організаційного забезпечення виконавчого апарату Херсонської обласної ради на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_3 , від яких позивач відмовилась, що підтверджується її власними підписами на цих документах (а.с. 59, 62).
Розпорядженням першого заступника голови - керівника виконавчого апарату Херсонської обласної ради від 22.03.2021 року № 96-06 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивачку з 22.04.2021 року звільнено з посади головного спеціаліста відділу аналізу регіональних програм управління з питань аналізу бюджету та регіональних програм виконавчого апарату Херсонської обласної ради - на підставі п.1 ч.І ст.40 КЗпП України (зміни в організації виробництва і праці).
Не погодившись із таким звільненням, позивач звернулась до суду з цим позовом.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог. 
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування (пункт 15 частини першої статті 3 КАС України у редакції, чинній на час подання позову).
Пунктом 17 частини першої статті 4 КАС України у редакції Закону № 2147-VIII публічну службу визначено як діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійну діяльність суддів, прокурорів, військову службу, альтернативну (невійськову) службу, іншу державну службу, патронатну службу в державних органах, службу в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Таким чином, для визначення юрисдикційної належності спору у справі, яка розглядається, необхідно з`ясувати, чи пов`язаний спір з прийняттям, проходженням чи звільненням особи з публічної служби, у цьому випадку - зі служби в органах місцевого самоврядування.
Відповідно до статті 1 Закону № 2493-ІІІ служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (стаття 2 Закону  № 2493-ІІІ).
Прийняття на службу в органи місцевого самоврядування на посади керівника секретаріату (керуючого справами) районної, обласної ради, керуючого справами виконавчого апарату обласних і районних рад, керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України (абзац п`ятий частини першої статті 10 Закону № 2493-ІІІ).
Проведення конкурсу, випробування та стажування при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється в порядку, визначеному законодавством України про державну службу (частина друга статті 10 Закону № 2493-ІІІ).
Голови районних, районних у містах, обласних рад, Київський та Севастопольський міський голова та міські голови (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) мають право самостійно (без конкурсу) добирати та приймати на службу своїх помічників, радників (патронатну службу) (частина четверта статті 10 Закону № 2493-ІІІ).
Отже, за загальним правилом прийняття на службу в органи місцевого самоврядування, окрім виборних посад, проводиться на конкурсній основі. Інший порядок призначення встановлено для працівників патронатної служби.
Відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону № 2493-ІІІ на час відсутності (відпустки) посадових осіб органів місцевого самоврядування (крім виборних посад) для виконання їх повноважень можуть прийматися на службу особи за строковим трудовим договором (контрактом).
Таким чином, відповідно до вимог вищезазначеної норми тимчасово на час відсутності посадових осіб органів місцевого самоврядування для виконання їх повноважень на посаду, що не є вакантною, за розпорядженням голови органу місцевого самоврядування може бути прийнято особу за строковим трудовим договором (контрактом) як за результатами конкурсу, так і без його проведення. Формулювання норм частини п`ятої статті 10 Закону № 2493-ІІІ дає можливість для такого її тлумачення.
Разом з тим прийняття на службу за строковим трудовим договором (контрактом) без проведення конкурсу не свідчить про набуття такою особою статусу посадової особи органу місцевого самоврядування, оскільки така служба не є діяльністю на постійній основі. Особа, прийнята на роботу за строковим трудовим договором поза межами конкурсу, не                   складає присягу посадових осіб місцевого самоврядування, їй не присвоюється ранг                      у межах відповідної категорії посад посадових осіб місцевого самоврядування,                         також така особа не зобов`язана проходити атестацію відповідно до вимог статті 17                  Закону № 2493-ІІІ.
Судова колегія вставила, що ОСОБА_1 було звільнено саме з публічної служби, оскільки вона працювала в органі місцевого самоврядування, була службовцем органу місцевого самоврядування.
Також, підтвердженням проходження  позивачем саме публічної служби слугує те, що позивач склала присягу та на неї, у зв`язку з її  роботою в обласній раді, поширювали                  дію законодавчі обмеження, передбаченні Законом України «про службу в органах     місцевого самоврядування», Законом України «про запобігання корупції» та інші                    закони, що поширюють свою дію виключно на працівників, які проходять публічну           службу. 
Отже, з огляду на суб`єктний склад спору, предмет позову та характер спірних правовідносин колегія суддів  вважає, що спір у справі  правильно вирішений  за правилами адміністративного  судочинства України, а  доводи  апеляційної скарги в частині   неправильного  визначення  підсудності справи  є необгрунтовними.
Правовідносини з приводу проходження служби в органах місцевого самоврядування врегульовані Конституцією України, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» від      21 травня 1997 року     № 280/97-ВР (далі - Закон № 280/97-ВР), Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 7 червня 2001 року № 2493-III (далі - Закон № 2493-III).
Відповідно до ст.7 Закону України № 2493-III правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про статус депутатів місцевих рад", "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів", цим та іншими законами України. 
Посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої                     компетенції. 
На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Відтак, оскільки питання звільнення посадових осіб місцевого самоврядування у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці не врегульоване спеціальним законодавством з питань місцевого самоврядування, дані правовідносини регулюються нормами КЗпПУ.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпПУ трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до ст. 42 КЗпПУ при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. 
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;                                 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;     7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа                 колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб,                      які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня                звільнення їх зі служби;   10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних                     виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Відповідно до ч. 1-3 ст. 49-2 КЗпПУ про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. 
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене                       законодавством.     
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Юридичний спір, який виник між сторонами справи , стосується її звільнення за  наявності на підприємстві  інших  вакантних  посад ,які їй не були запропоновані.
Позивач стверджує, що від часу її попередження про наступне вивільнення до часу звільнення у виконавчому апараті ради були наявні посади, які вона могла обіймати з урахуванням її кваліфікації та досвіду.
Відповідач заперечує цим обставинам стверджуючи, що відповідно до кваліфікації та досвіду позивача була наявна лише одна вакантна посада, яку позивачці двічі пропонували та від якої вона відмовилась.
Колегія суддів зазначає, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належним чином виконав вимоги частини другої          статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування                   працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну                 посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну                     посаду, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації,                    досвіду тощо.
Під час розгляду справи колегією суддів встановлено, що відповідачем дотримано процедуру звільнення   ОСОБА_1 , відповідно до частини першої статті 49-2 КЗпП України. 
Так, судом  встановлено, що звільняючи позивачку з посади у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці виконавчого апарату Херсонської обласної ради згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, про наступне вивільнення позивача попереджено своєчасно - за два місяці, а саме 28 грудня 2020 року ОСОБА_1 під особистий підпис вручено попередження про наступне вивільнення з посади, що підтверджується листом від 28 грудня 2020 року № 01-37-351-759/18.
Позивачці неодноразово було  запропоновано переведення на вакантну посаду «головного спеціаліста відділу організаційного забезпечення виконавчого апарату Херсонської обласної ради», однак від запропонованої посади позивач повторно відмовилася, власноруч вказавши це в листах, скріпивши відмову особистим                      підписом.
Зазначені  обставини підтверджуються листами Херсонської обласної ради                              № 01-37-351-759/18  від 28 грудня  2020 року та № 01-37-351-759/18  від 22 березня                    2021 року .
При цьому суд звертає увагу, що частиною першою статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам із більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці.
Слід зазначити, що  перевага на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Отже, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити кваліфікацію і продуктивність праці працівників для виявлення осіб, які мають переваги на залишення на роботі при вивільненні працівників. 
Такими доказами можуть бути документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, виконання норм виробітку (продуктивність праці), розширення зони обслуговування, збільшення обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку суд при розгляді трудового спору повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
При вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню та лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. 
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
Тим більше, стаж роботи сам по собі не є достатньою ознакою переважного права працівника на залишення на роботі.
Аналогічні правові позиції викладені в   постановах  Верховного Суду від 18 січня 2018 року по справі №742/897/16-ц,   від 20 серпня 2018 року по справі № 537/1621/17, від                  14 серпня 2019 року по справі № 644/2415/ 16-ц.
Як вбачається з матеріалів справи, при звільненні позивача за пунктом першим статті 40 КЗпП України, роботодавцем враховано вимоги статті 42 КЗпП України, зокрема продуктивність праці ОСОБА_1 , яка була нижчою, порівняно з іншими працівниками, які займали рівнозначну посад.
Судова колегія встановила, що  згідно довідки про заробітну плату від 01 липня                2021 року за № 01-23-420-1557/06   позивачка за період з 01 листопада 2020 року по 22 квітня 2021 року працювала 35 днів, що свідчить про низьку продуктивність праці                           позивача.
Таким чином, питання щодо переважного права залишення на роботі роботодавцем розглянуто з урахуванням продуктивності праці кожного з головних спеціалістів ліквідованих управлінь, а саме Управління розвитку об`єктів спільної власності та Управління аналізу бюджету та регіональних програм.
Суд  у цій справі не вирішує питання щодо доцільності змін в організації виробництва і праці та наступного скорочення штату працівників, так як вирішення вказаних питань належить до виключної компетенції роботодавця (власника або уповноваженого ним органу). При вирішенні трудового спору щодо поновлення на роботі працівника, звільненого у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників, суд зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення та дотримання відповідачем порядку вивільнення працівника за ініціативою власника або уповноваженого ним органу.
Колегія суддів вважає, що  суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці.
Отже, визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією саме  роботодавця.
Однією з основних гарантій діяльності органів місцевого самоврядування є їх можливість самостійно вирішувати організаційно-штатні питання. Статгя 43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» містить виключний перелік питань, які вирішуються на пленарних засіданнях обласної ради, зокрема, затвердження за пропозицією голови ради структури виконавчого апарату ради, його чисельності, встановленої відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України, витрат на утримання ради та її виконавчого комітету.
Статтею 55 Закону визначено повноваження голови обласної ради, зокрема, призначати і звільняти керівників та інших працівників структурних підрозділів виконавчого апарату ради та здійснювати керівництво виконавчим апаратом ради.
За вищевказаних обставин з метою удосконалення організаційної структури і підвищення ефективності діяльності апарату, голова обласної ради уповноважений приймати рішення про зміну штатного розпису органу місцевого самоврядування.
Впродовж трудової кар`єри позивач працювала на посаді бухгалтера, начальника фінансового відділу, податковим ревізором, податковим інспектором, начальником відділу перевірок відшкодування податку та аудиту ДПІ, податковим ревізором-інспектором, головним спеціалістом відділу контролю, головним спеціалістом відділу соціально-економічного розвитку та бюджету, головним спеціалістом відділу аналізу регіональних програм та бюджету, що   свідчить про великий стаж роботи саме на контрольних, аудиторських та бухгалтерських посадах, які на момент звільнення позивача не були вільними, бухгалтерські посади не були вакантними, а ревізійні та контрольні посади було ліквідовано. 
Нова структура виконавчого апарату Херсонської обласної ради орієнтована на організацію діяльності ради та роботу з депутатами, й не містить посад, на яких необхідні були навички та освіта позивача, що свідчить про дотримання Херсонської обласною радою вимог чинною законодавства України.
Таким чином, судова колегія дійшла висновків про те, що кваліфікація та продуктивність праці позивачки при виконанні функцій не віднесених до функцій ревізора та аудитора або бухгалтера, які виконувала позивач на протязі своєї професійної діяльності,  не свідчить про її переважне право залишення на роботі. 
Колегія суддів не приймає  твердження позивачки про те, що рішенням               Херсонської обласної ради від 23 квітня 2021 року № 180 «Про оптимізацію та вдосконалення роботи виконавчого апарату Херсонської обласної ради» введено додаткові посади головних спеціалістів до виконавчого апарату, з обов`язками, майже тотожними тим, що передбачені за її посадою, оскільки  розпорядження Херсонської обласної ради від                  22 березня 2021 року № 96-ос «Про звільнення ОСОБА_1 » видано на                            підставі особистого волевиявлення позивача у вигляді власноруч написаної заяви,                         за місяць до прийняття вищевказаного рішення, яке не оспорено в суді та не                     скасовано. 
Також, судом встановлено, що   нових працівників було прийнято до відділу забезпечення діяльності керівництва, контролю та документообігу, організаційного відділу, функціональні обов`язки яких відрізняються від функціональних обов`язків головних спеціалістів ліквідованого відділу контролю за ефективністю використання об`єктів комунальної власності Управління розвитку об`єктів спільної власності, головним спеціалістом якого працювала позивачка.
При цьому, як було встановлено під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції,  в частині  негайного виконання рішення суду першої інстанції, Херсонською обласною радою  було поноволено на роботі   ОСОБА_1 , проте остання через 2  тижні після її поновлення, звільнилась із займаної посади  за   власним бажанням.
З огляду на викладене, задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам відповідача, оскільки  матеріалами справи доведено, що  позивача звільнено з дотриманням вимог трудового законодавства, що підтверджується  належними та допустимими доказами, зокрема її було повідомлено про наступне вивільнення за два місяці, запропоновано вакантні посади, які були наявні у роботодавця, від яких позивач відмовилася, а тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до п.1, 4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права та не повне з`ясування судом обставин справи, що мають значення для справи.
Керуючись  ст. ст. 262, 263,  308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  Херсонської обласної ради - задовольнити.
Рішення  Херсонського окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року - скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволені адміністративного позову   ОСОБА_1   відмовити.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано  01.11.2021 року

Головуюча суддя:                                                                                          Л.Є. Зуєва  

Суддя:                                                                                                             М.П. Коваль  

          Суддя:                                                                                                             О.О. Кравець