П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 522/15399/21	
                                                                                                                    
                                                                                                                          Головуючий в І інстанції: Косіцина В.В.
                                                                                       Дата та місце ухвалення рішення: 18.08.2021 р. м. Одеса
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                 судді-доповідача – Шеметенко Л.П.
                                                                   судді – Стас Л.В.
                                                                   судді – Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18 серпня 2021 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до Громадянина Пакистану ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, -

В С Т А Н О В И В:

17 серпня 2021 року до суду надійшов позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Пакистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 18 серпня 2021 року позов задоволено. Затримано громадянина Пакистану ОСОБА_1 ,                     ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 16.02.2022 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання 16 серпня 2021 року та не більше 15 лютого 2021 року.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про залишення заявленого позову без розгляду, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушенні норм процесуального права.
В апеляційній скарзі відповідач просить здійснити розгляд справи за його відсутності. 
Представником позивача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін. 
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Судом першої інстанції встановлено, що 02.07.2020 року працівниками ГУДМС України в Одеській області спільно із співробітниками УБЗПТЛ ГУНП в Одеській області та АДПСУ в Одеській області було виявлено за адресою: промринок « 7 км», смт. Авангард, Овідіопольський р-н., Одеська обл. та доставлено до ГУ ДМС України в Одеській області - громадянина Пакистану, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Перевіркою іноземця було встановлено, що відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживає на території України без документів на право проживання.
Як стверджує відповідач, він прибув до України у 2013 році, кордон перетнув нелегально, поза пунктом пропуску з Російської Федерації через Луганську ділянку кордону, паспортного документа не має. Метою прибуття назвав працевлаштування та проживання на території України.
Починаючи з 29.05.2014 року на обліку управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області перебуває громадянин Пакистану, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відповідач звертався із заявою про визнання біженцем, або собою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Одеській області. 
Вперше звернувся 29.05.2014 року та наказом ГУ ДМС України в Одеській області                   від 03.07.2014 року № 118 прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту. 
У зв`язку неможливістю проведення процедури, наказом ГУ ДМС України в Одеській області від 09.06.2015 року № 104 призупинено розгляд заяви відповідача.
Вдруге відповідач звернувся із заявою 21.06.2016 року та наказом ГУ ДМС України в Одеській області від 07.07.2016 року № 127 стосовно відповідача прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту.
Рішенням ДМС України від 15.06.2018 року № 194-18 відповідачу відмовлено у визнанні біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, відповідач оскаржив його у судовому порядку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.04.2019 року по справі               № 420/6601/18 - відмовлено у задоволені позову.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.08.2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.04.2019 року – без змін.
Не погоджуючись із зазначеними рішеннями, відповідач подав касаційну скаргу.
Ухвалою Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суд від 20.09.2019 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.04.2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.08.2019 року у справі                            № 420/6601/18 за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії.
20.12.2018 року відповідач був документований довідкою про звернення за захистом в Україні (термін дії 20.12.2018-18.03.2019, продовжено до 18.09.2019). Строк дії сплинув 11.12.2019 року.
02.07.2020 року за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КупАП), що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 003159 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 02.07.2020 року ПН МОД № 003185 відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн. 
02.07.2020 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення № 129 про примусове повернення в країну походження відповідача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 31.07.2020 року.
У визначений термін відповідач не виїхав.
16.08.2021 року громадянина Пакистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було повторно виявлено співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області спільно із співробітниками УСР в Одеській області за адресою: промринок « 7 км»,                           смт. Авангард, Овідіопольський р-н., Одеська обл.
16.08.2021 року за порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування стосовно відповідача, складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 005456 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 16.08.2021 року ПН МОД № 005516 відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді накладення штрафу в розмірі 1700 грн. 
Окрім цього, 16 серпня 2021 року о 14 годин 45 хвилин громадянин Пакистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був затриманий, про що свідчить протокол № МОД 000129 про адміністративне затримання за ч.2 ст. 263 КУпАП.
17 серпня 2021 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулося до Приморського районного суду м. Одеси з позовною заявою про примусове видворення та позовом про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що затримання відповідача, незважаючи на серйозність заходу, з огляду на встановлені фактичні обставини, є цілком виправданим, оскільки в цьому випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатнім для гарантування виконання відповідачем певних обов`язків, пов`язаних із залишенням території України.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення заявленого позову з огляду на викладене.
Згідно ч. 1 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - КАС України) за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:               1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;              3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Таким чином, за наведених правил ст. 289 КАС України, стосовно іноземця, щодо якого поданий позов про його примусове видворення, може бути застосований такий захід як затримання за наявності обґрунтованих підстав вважати, що такий іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Згідно пояснень відповідача, останній прибув на територію України у 2013 році нелегально. 
У відповідача відсутній паспортний документ.
Відповідач звертався із заявою про визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, однак, рішенням ДМС від 15.06.2018 року у наданні такого статусу було відмовлено. 
Вказане рішення оскаржено відповідачем в судовому порядку та судовим рішенням у справі № 420/6601/18, що набрало законної сили, у задоволенні позову було відмовлено.
Згідно ч. 1 ст. 17 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка отримала повідомлення суду про підтвердження рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту, скасування рішення про визнання біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, повинна залишити територію України в установлений строк, якщо вона не має інших встановлених Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» законних підстав для перебування в Україні.
Після підтвердження судом рішення про відмову у визнанні відповідача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, останній територію України не покинув.
Згідно матеріалів справи, 02.07.2020 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення № 129 про примусове повернення в країну походження відповідача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 31.07.2020 року.
Крім того, вказаним рішенням заборонено в`їзд на територію України відповідачу строком на 3 роки. 
Згідно наявної в матеріалах справи розписки, відповідача ознайомлено із вказаним рішенням, видано примірник цього рішення - 02.07.2020 року.
Доказів щодо оскарження рішення про примусове повернення відповідачем не надано. 
Згідно ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідач територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення самостійно не залишив.
При цьому, у відповідача відсутні будь-які документи, що дають йому право перебувати/проживати/працювати на території України.
Згідно ч. 1 ст. 203 Кодекс України про адміністративні правопорушення порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Матеріалами справи підтверджується, що відповідача двічі було притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування в Україні та на підставі вимог ч. 1 ст. 203 КУпАП накладені адміністративні стягнення у вигляді штрафів згідно постанов від 02.07.2020 року та від 16.08.2021 року.
Також, посадовим особам міграційної служби відповідачем не було надано паспортного документу. 
17 серпня 2021 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до Приморського районного суду м. Одеси з позовною заявою про примусове видворення відповідача.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 13.09.2021 року у справі                           № 522/15400/21 примусово видворено за межі території України ОСОБА_1 , громадянина Пакистану, ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
Вказане рішення суду підлягає негайному виконанню.
Також, 17.08.2021 року ГУДМС України в Одеській області звернулось до суду з даним позовом щодо затримання відповідача. 
За встановлених у справі обставин, враховуючи, що: у відповідача відсутні будь-які документи, що дають йому право перебувати/проживати/працювати на території України; відповідача двічі було притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування в Україні згідно вимог ч. 1 ст. 203 КУпАП; відносно відповідача прийнято рішення про примусове повернення, однак, відповідач територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення, самостійно не залишив; рішенням суду, що набрало законної сили, підтверджено рішення про відмову відповідачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; міграційною службою подано позов про примусове видворення відповідача, який задоволено судом; відповідач не має паспортного документу, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для прийняття рішення про затримання відповідача.
В апеляційній скарзі відповідачем жодним чином не спростовуються встановлені судом обставини.
Поряд з цим, відповідач зазначає, що позивачем пропущено строк звернення із заявленим позовом без поважних причин. Так, апелянт зазначає, що рішення суду у даній справі ґрунтується на невиконанні ним рішення про його примусове повернення від 02.07.2020 року. Апелянт вважає, що у ДМС є три місяці для звернення із позовом про примусове видворення та затримання іноземця після закінчення строку виконання рішення про примусове повернення. Апелянт вказує, що у даній справі строк виконання рішення про примусове повернення закінчився 31.07.2020 року, а тому, звернувшись із заявленим позовом у серпні 2021 році, позивач пропустив строк на звернення із цим позовом, визначений ст. 122 КАС України, що є підставою для залишення позову без розгляду. 
Проте, колегія суддів не приймає до уваги наведені доводи апелянта, оскільки в даному випадку предметом позову є затримання відповідача, а не видворення.
В свою чергу, згідно ст. 289 КАС України, стосовно іноземця, щодо якого поданий позов про його примусове видворення, може бути застосований такий захід як затримання за наявності обґрунтованих підстав вважати, що такий іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Позивач звернувся до суду із позовом про видворення 17.08.2021 року та цього ж дня звернувся до суду з даним позовом про затримання, що цілком відповідає наведеним вимогам ст. 289 КАС України, а тому, підстави для залишення заявленого позову без розгляду відсутні.
Колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, що регулюють питання подання позову про видворення, та фактично відповідач зазначає про пропуск строку на звернення з позовом про його видворення.
Проте, питання видворення не є предметом розгляду даної справи, а тому, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги. 
Таким чином, доводи апеляційної скарги спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 241, 243, 244, 245, 250, 271, 289, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18 серпня 2021 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 07.10.2021 р.

        Суддя-доповідач:                                                                      Л.П. Шеметенко

         Суддя:                                                                                        Л.В. Стас  

         Суддя:                                                                                        І.О. Турецька