КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  

єдиний унікальний номер справи: 761/3490/21
номер апеляційного провадження: 22-ц/824/10020/2021

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ                                 УКРАЇНИ
 
02 вересня 2021 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді - доповідача                                               Білич І.М., 
суддів:                                                                   Коцюрби О.П., Слюсар Т.А.
при секретарі :                                                    Довгополій А.В.
за участю:   позивача                                           ОСОБА_1 
                                                                              представника позивача - ОСОБА_2 
                                                                              представника відповідача - Бровій А.А. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва  від 08 квітня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Шевченківського районного суду м. Києва Пономаренко Н.В.,
у цивільній справі № 761/3490/21 за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національний цирк України» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
в с т а н о в и л а :
 
У січні 2020 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ДП «Національний цирк України», в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Національний цирк України» №21-к від 13 січня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити ОСОБА_1 на посаді головного адміністратора Державного підприємства «Національний цирк України» з 14 січня 2021 року; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.
Обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що відповідачем при її звільненні з посади головного адміністратора ДП «Національний цирк України» було порушено вимоги, встановлені положеннями КЗпП України, зокрема їй не було запропоновано всі наявні вакантні посади, які вона могла зайняти відповідно до кваліфікації, а також те, що відповідачем було проігноровано вимогу законодавства, що в першу чергу перевага залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці та є працівником з тривалим безперервним стажем роботи на підприємстві, чим порушено ч.1 ст. 42 ЗКпП України та ч.2 ст. 40 КЗпП України. 
Зауважуючи при цьому, що їй разом із повідомленням про звільнення не було запропоновано жодної іншої роботи на цьому ж підприємстві, з врахуванням того, що наказом від 28 серпня 2020 року №68 її посаду було скорочено, але одночасно було введено нову посаду, яку їй не запропонували. Вважала, що на підприємстві відповідача таким чином не відбулося взагалі ніяке скорочення штату працівників.
 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва  від 08 квітня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національний цирк України» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено.
 
Не погодившись з рішенням суду, позивач, посилаючись на неповне з`ясування судом фактичних обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, подала апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої просила рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. 
Обґрунтовуючи скаргу тим, що суд першої інстанції встановив, що позивачу тричі пропонувались вакантні посади, проте позивач від них відмовилась, але не розписалась, про що були складені відповідні акти. Проте це не відповідає дійсності, адже жодні вакантні посади їй не пропонувались, а всі повідомлення про вакантні посади та акти про відмову в ознайомленні із ними є підробленими і складеними «заднім числом».
Зауважуючи при цьому, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення ч. 3 ст. 40 КЗпП України щодо звільнення позивача, оскільки на час звільнення остання перебувала на лікарняному, в стані тимчасової непрацездатності.
 
Відповідач подаючи відзив на апеляційну скаргу, просив суд  відмовити у задоволенні  поданої апеляційної скарги, а судове рішення залишити без змін. Вказуючи на те, що позивач була  ознайомлена у встановленому законом порядку з наказом про скорочення штату, тобто про скорочення посади яку вона обіймала, особисто під підпис. У подальшому їй були запропоновані всі вакантні посади на той час,  серед яких була і новостворена яка мала діяти  після 13 січня 2021 року. Звільнення за даною статтею передбачає погодження вивільнення працівника із виборним органом (профспілковим комітетом). І хоча позивач не була членом первинної профспілкової організації, вони 24 грудня 2020 року звернулися до виборного органу первинної профспілкової організації з поданням про надання згоди на розірвання трудового  договору з підстав  визначених положеннями ч. 2 ст.40 КЗпП України з позивачем. На протязі двох місяців позивач неодноразово пропонувалися вакантні посади, при цьому її відмова засвідчувалася  актами складеними за участі працівників цирку. Не було виявлено порушень трудового законодавства  в частині звільнення позивача і за результатами  інспекційної  відвідування проведеного у період з 05 січня 2021  року по 19 січня 2021 року Головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства  про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів управління з питань праці Головного управління Держпраці у Київській області. Вказуючи про невірність трактування позивачем понять «скорочення чисельності» та «скорочення штату».
 
У судовому засіданні позивач та її представник доводи скарги підтримали, просили рішення суду першої інстанції скасувати, прийнявши нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
Представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
 
Відмовляючи у задоволенні заявлених вимог суд першої інстанції обґрунтовував свої висновки недоведеністю позовних вимог щодо порушення її трудових прав з боку відповідача при звільненні.
 
Звертаючись з апеляційною скаргою позивач вказувала на те, що  судом першої інстанції при розгляді справи не було взято до уваги, що по факту на підприємстві відповідача не відбулося ніякого  скорочення, а тільки перейменування її посади. За рахунок її посади ввели іншу, то того з ідентичною назвою і обов`язками. При цьому суд першої інстанції не досліджував нову посадову інструкцію «заступника головного адміністратора Служби організації й обслуговування глядачів» та не порівнював з її посадою інструкцією.
 
Колегія суддів вважає, що зазначені доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на матеріалах справи. 
 
Так, відповідно до ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Пунктом першим ч.1 ст. 40 КЗпП передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями ч. 2 ст.40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
 
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
 
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
 
З системного аналізу вище зазначених норм права слідує, що звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України відповідатиме вимогам закону при додержанні певних процедур, зокрема: власник має попередити працівника про звільнення не пізніше ніж за два місяці; власник має запропонувати працівникові іншу вакантну роботу на підприємстві, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
 
Таким чином, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням з підстав, визначених п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
 
Судом при розгляді  справи було встановлено, що у відповідності до наказу № 1к з 01 січня 1999 року  ОСОБА_1 було переведено на посаду головного адміністратора цирку, на якій вона працювала на час свого звільнення (а.с.27).
Згідно з наказом ДП «Національний цирк України» №68 від 28 серпня 2020 року в цілях впорядкування організаційної структури ДП «Національний цирк України», 13 січня 2021 року скорочено посаду головного адміністратора розділу «Керівні працівники» та   введено за її рахунок посаду заступника головного адміністратора Служби організації і обслуговування глядачів. Внесено відповідні зміни до штатного розпису ДП «Національний цирк» в частині виведення посади головного адміністратора розділу «Керівні працівники», та в установленому порядку затверджено такі зміни уповноваженим органом управління - Міністерством культури та інформаційної політики України (не пізніше 13 листопада 2020 року).
Також вказувалось на необхідність вручення працівникові, посада якої підлягає скороченню, повідомлення про наступне звільнення згідно зі ст. 49-2 КЗпП України, тобто не пізніше 13 листопада 2020 року та необхідність запропонувати працівникові, посада якої підлягає скороченню, роботу на інших вакантних посадах, які є на підприємстві. Контроль за виконанням наказу покладено на першого заступника генерального директора Бровія А.А. (а.с.11).
Відповідно  до наказу №369к від 13 листопада 2020 року  «Про попередження по звільнення у зв`язку із скороченням штату»  ОСОБА_1 було попереджено про її майбутнє звільнення 13 січня 2021 року згідно п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.9).
І хоча ОСОБА_1 не була членом профспілкового комітету, в той же час Первинна профспілкова організація ДП «Національний цирк України» на своєму засіданні 01 грудня 2020 року ( протокол №13) вказувала на те, що  вони не повинні надавати згоду ( не має повноважень) на звільнення ОСОБА_1 , яка не є членом Профспілки. Однак, зважаючи на звернення керівництва ДП «Національний цирк України» Профспілковий комітет не заперечував щодо скорочення посади головного адміністратора із посади «Керівні посади» штатного розпису ДП «Національний цирк України» ( а.с.45).
За наказом ДП «Національний цирк України» №21к від 13 січня 2021 року на підставі вищевказаних наказів: №68 від 28 серпня 2020 року «Про скорочення штату» та від 13 листопада 2020 року №369к «Про попередження про звільнення у зв`язку із скороченням штату», - ОСОБА_1 , як головного адміністратора, 13 січня 2021 року звільнено з посади у зв`язку із скороченням штату працівників, згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги в розмірі середнього місячного заробітку, згідно зі ст. 44 КЗпП України та грошової компенсації за 23 календарних днів невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 20 квітня 2020 року по 13 січня 2021 року. Копію вказаного наказу позивач отримала 13 січня 2021 року, по що свідчить її особистий підпис (а.с.8).
Таким чином, судом  першої інстанції правомірно було встановлено, що у ДП «Національний цирк України» дійсно мали зміни в організації виробництва і праці, що потягло за собою скорочення штату працівників, а не чисельності.
 
Колегія суддів  вважає, що не знайшли свого підтвердження у ході розгляду справи і доводи апеляційної скарги в частині того, що відповідачем в порушення вимог ч.3 ст. 49-2 КЗпП України не було запропоновано іншу роботу на вказаному підприємстві.
 
Судом встановлено, що на виконання приписів ст. 49-2 КЗпП України 13 листопада 2020 року  відповідачем було повідомлено позивача про її наступне вивільнення, про що свідчить особистий підпис позивача на копії відповідного наказу №369к від 13 листопада 2020 року «Про попередження по звільнення у зв`язку із скороченням штату» яким  було попереджено ОСОБА_1 про її майбутнє звільнення 13 січня 2021 року згідно п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.9).
Згідно повідомлення  №2  «Про наявні  вакантні посади» від 13 листопада 2020 року; № 3 від 16 грудня 2020 року; № 4 від 13 січня 2021 року позивачу  були запропоновані такі вакантні посади:
-          заступник головного адміністратора Служби організації й обслуговування глядачів;
-          заступник начальника господарського відділу; 
-          адміністратор Служби організації й обслуговування глядачів; 
-          адміністратор черговий Будинку артистів цирку.
 
Оскільки позивач відмовилась ставити свій підпис на вказаних повідомленнях, відповідачем були складені відповідні акти про відмову від проставлення підпису на підтвердження вказаних повідомлень.
 
Доводи апеляційної скарги про те, що акти складені відповідачем як на підтвердження її відмови, не є належним підтвердженням пропозиції від роботодавця, колегія суддів вважає такими, що підлягають відхиленню, з огляду на те, що у разі відмови працівника від підпису складається відповідний акт про відмову від підпису.
Матеріали справи, містять акти складені за участю працівників відповідача які засвідчені належним чином, керівництвом підприємства. Зазначені особи  були допитані в суді  першої інстанції  в якості свідків та підтверджували  те, що позивачу пропонувалися вказані посади і остання відмовлялась від підпису про отримання вказаних повідомлень щодо наявності вакантних посад.
 
Доводи скаржника щодо небажання судом першої інстанції  критично  поставитися до  показів  свідків ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ) з урахуванням того, що свідки є зацікавленими особами, так  як перебувають у прямій залежності  від відповідача працюючи на його підприємстві, на думку колегії суддів,  не можуть бути підставою для скасування судового рішення. 
Матеріали справи свідчать, що працівники підприємства, які були допитані в якості свідків попереджалися в установленому законодавством порядку судом першої інстанції про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази ( а.с. 123 -125). 
 
Відмовляючи у задоволенні заявлених вимог, суд першої інстанції вказував також на те, що  позивач не мала переважного права на залишенні на роботі, оскільки таке право не застосовується між працівниками, що займають  різні посади та різні функціональні обов`язки.
Доводами апеляційної скарги в цій частині є посилання скаржника на порушення норм ст. 263 ЦПК України,  та не взяття до уваги того, що сам відповідач своїм наказом № 68 від 28 серпня 2020 року вказував на те що «… в цілях впорядкування організаційної структури ДП «Національний цирк України» і огляду на те, що існує дві посади головного адміністратора та з метою уникнення дублювання функцій…», то є дивним чому до неї не було застосовано право на переважне залишення на роботі з урахуванням того, що вона обіймала цю посаду на протязі 22 років, а взагалі на підприємстві пропрацювала  близько 30 років.
У ході розгляду справи було встановлено, що у штатному розписі ДП «Національний цирк України»  станом на серпень 2020 року існувало дві посади головного адміністратора  (одна - у розділі « керівні працівники», обіймала ОСОБА_1 ) - інша у «службі організації і обслуговуванні глядачів».
Згідно до наказу № 68 від 28 серпня 2020 року відповідачем було прийнято  рішення щодо скорочення штату працівників, а саме посади «головного адміністратора розділу «керівні працівники» яку на той час обіймала  позивач та введення за її рахунок з 13 січня 2021 року нової посади до штатного розпису  підприємства - заступника головного адміністратора служби організації й обслуговування глядачів. При повідомленні ОСОБА_1 про наступне вивільнення їй було запропоновано  вакантні посади, серед яких і новостворена посада. Також дана вакантна посада ще двічі пропонувалася позивачу про що свідчать зазначені вище документи.
Дотримання відповідачем процедури скорочення штатів (повідомлення про вивільнення, строки повідомлення, пропозицій щодо наявності та  зайняття вакантних посад на підприємстві та інше) було предметом перевірки, що здійснювалася Головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів управління з питань праці Головного управління Держпраці у Київській області.
У відповідності до складеного акту № КВ 2/24/АВ від 19 січня 2021 року вбачається, що під час перевірки не було встановлено порушень в діях ДП «Національний цирк України» щодо проведення процедури скорочення позивача, а відтак і вимог трудового законодавства.  
 
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду  в частині відмови у задоволенні  вимог позивача щодо визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновленні на роботі та стягненні  середнього заробітку за час  вимушеного прогулу постановлено з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування з доводів викладених у апеляційній скарзі нема.
 
У той же час, обґрунтовуючи позов,  ОСОБА_1  посилалася на те, що в день її звільнення 13 січня 2021 року вона перебувала на лікарняному.
Суд першої інстанції при постановленні судового рішення виходив з того, що звільнення позивача було здійснено відповідачем правомірно саме 13 січня 2021 року, так як роботодавець не був повідомлений/обізнаний  ОСОБА_1 щодо наявності  у неї відкритого листка непрацездатності. Крім того, ОСОБА_1 13 січня 2021 року  перебувала на своєму робочому місці, була ознайомлена з наказом про звільнення,  і при  ознайомленні  висловила свою незгоду з ним та зазначила про намір оскаржити наказ про звільнення в суді. Не зазначаючи будь-яких обставин щодо  перебування на лікуванні.
У той же час, колегія суддів вважає, зазначений висновок суду таким, що не узгоджується з нормами діючого законодавства.
Так, за ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом п`ятим цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Згідно листка непрацездатності серії АЛГ № 968020, виданим КНП «Київська міська студентська поліклініка»  вбачається, що з 13 січня 2021 року по 19 січня 2021 року  ОСОБА_1 знаходилася на лікарняному, стати до роботи - 20 січня 2021 року (а.с. 42).
 
За положеннями п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина третя статті 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. 
Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.
Відтак, звільнення позивача, що було здійснено відповідачем саме 13 січня 2021 року не є обґрунтованим з урахуванням вищевикладених обставин.
Оскільки в день звільнення позивач перебувала на лікарняному, що підтверджує її  тимчасову непрацездатність, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції належить змінити в частині викладених мотивів суду першої  інстанції  щодо  відсутності правових підстав  зміни дати звільнення  ОСОБА_1 з роботи, зазначивши про необхідність внесення змін відповідачем в частині дати звільнення, вказавши - 20 січня 2021 року замість 13 січня 2021 року, а в решті рішення залишити без змін.
 
Керуючись ст.ст. 368, 374, 376, 381-384, 387  ЦПК України, колегія суддів,-
 
п о с т а н о в и л а:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 08 квітня 2021 року змінити в частині визначення дати звільнення з посади, а саме, з 13 січня 2021 року на 20 січня 2021 року.
У іншій частині постановлене судове рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складено  20 жовтня 2021 року

           Суддя-доповідач:                                         Судді: