ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" вересня 2021 р.           Справа№ 910/3408/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Зубець  Л.П.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Мартюк  А.І. 
 
секретар судового засідання: Пастернак О.С.
за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 28.09.2021 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Антимонопольного комітету України
на ухвалу          Господарського суду міста Києва 
від                     13.07.2021
про                    призначення експертизи
у справі          №910/3408/21 (суддя - Картавцева Ю.В.)
за позовом          Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи
"Сумигаз"
до                    Антимонопольного комітету України
про                    визнання недійсним та скасування рішення в частині
В С Т А Н О В И В:
У червні 2021 року Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" (надалі - АТ "ОГС "Сумигаз", позивач) подало до Господарського суду міста Києва клопотання про призначення у справі №910/3408/21 судової економічної експертизи та судової техніко-економічної експертизи.
05.07.2021 до відділу діловодства суду першої інстанції від АТ "ОГС "Сумигаз" надійшло клопотання про призначення судової комплексної економічної та товарознавчої експертизи, у якому позивач вказує на те, що цим клопотанням викладається клопотання позивача про призначення судової економічної експертизи в новій редакції.
Позивач в обґрунтування поданих клопотань вказує на те, що Антимонопольний комітет України (надалі - Комітет, відповідач) при розгляді справи №128-26.13/104-19 виходив лише з тих матеріалів, що зібрані ним під час розслідування порушення, яке, на думку Комітету, відбулось на ринку розподілу природного газу, тоді-як ринок побутових лічильників, за твердженням Комітету, дослідження не вимагає.
Так, визначивши, що заявники у справі Комітету не брали участі в тендерних закупівлях або їх пропозиції були відхилені в силу низки об`єктивних причин, Комітет стверджує про обмеження вимогами про наявність протоколів випробувань РМ конкуренції на ринках побутових лічильників, не маючи ніякого аналізу цих ринків та можливостей поведінки на ньому.
Крім того, позивач зазначає, що випробування за Програмою РМ дозволяють оцінити побутові лічильники на предмет особливостей експлуатації та дають додаткову, порівняно з технічною документацією виробників, інформацію про роботу лічильника, його поведінку в реальних робочих умовах, коли ним вимірюється саме природній газ, схильність похибок вимірювання тощо, відтак, позивач вважає, що необхідним є дослідження спеціалістів.
Також позивач вказує на те, що він не мав можливості заявити відповідне клопотання у період розгляду справи Комітетом, як і не міг надати експертний висновок, оскільки на день прийняття рішення Комітету представник позивача не ознайомився в повному обсязі з матеріалами справи Комітету, а клопотання про відкладення розгляду справи Комітетом було відхилене.
Відтак, позивач просить поставити на вирішення експертизи такі питання:
1) економічна та товарознавча експертиза (уточнене клопотання):
- чи відносяться лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу до одних і тих же класифікаційних категорій, які прийняті у виробничо-торговельній сфері?
- чи мають лічильники природного газу та послуг з розподілу природного газу однакові або схожі характеристики відповідно до вимог Українського класифікатора товарів зовнішньої економічної діяльності?
- чи є лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу однаковими чи схожими за своїм застосуванням?
- чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 наявність числових показників обороту побутових лічильників за 2016, 2017, 2018 роки, а саме в частині: оптового продажу побутових лічильників на території України; роздрібного продажу побутових лічильників на території України; послуг з їх встановлення на території України? Якщо так, то якими були ці показники за 2016, 2017, 2018 роки та якими документами це підтверджується?
- чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 документи та статистичну інформацію, на підставі яких можливо визначити частки "Групи РГК" як покупця та кожного з її учасників (в тому числі, АТ "Сумигаз") в загальній масі закуплених лічильників природного газу всіма суб`єктами господарювання на території України? Якщо так, якими є ці частки?
- чи визначені матеріалами справи частки "Групи РГК" окремо як покупця, як продавця та як надавача послуг з встановлення побутових лічильників та кожного з учасників "Групи РГК" (в тому числі, АТ "Сумигаз") на ринках оптового продажу, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників на території України? Якщо так, то якими є ці частки на зазначених ринках?
- чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 вичерпний перелік основних продавців та покупців побутових лічильників природного газу на території України? Якщо так, то якими документами це підтверджується? Чи визнані в матеріалах справи особливості переліку основних продавців та покупців побутових лічильників залежно від виду ринку (оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників)?
- чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 дослідження платоспроможного попиту "Групи РГК" та окремо АТ "Сумигаз" на побутові лічильники? Як на частку "Групи РГК" та окремо АТ "Сумигаз" на ринках оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників впливають здійснення діяльності з розподілу природного газу та особливості встановлення та використання тарифів на розподіл природного газу?
- чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 документи, які підтверджують факт неможливості або економічної недоцільності закупівлі "Групою РГК" чи будь-яким з її учасників лічильників природного газу поза межами території, де знаходяться газорозподільні системи даних суб`єктів господарювання?
- чи містять матеріали №128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників у періоди: з 2015 року по листопад 2016 року; з листопада 2016 року по липень 2018 року; з серпня 2018 року по 2019 рік? Якщо так, то як змінювались частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди? Чи досліджені АМК фактори, які вплинули на такі зміни? Якщо так, то які саме фактори впливали на коливання попиту на побутові лічильники у досліджуваний період?
- чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 здатність АТ "Сумигаз" (та "Групи РГК") впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так, то яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2016, 2017, 2018 років? У разі наявності зміни часток чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ "Сумигаз" ("Групою РГК") з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 окремо у 2016, 2017, 2018 та в цілому у період 2016-2018 років?
- чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на території України в період 2016-2018 років?
2) техніко-економічна експертиза:
- в чому полягає сутність випробувань за програмою РМ і якими способами здійснюється визначення змін метрологічних та технічних характеристик побутових лічильників відповідно до цієї Програми?
- які зміни метрологічних характеристик лічильників зафіксовано при випробуваннях, проведених за програмою РМ? Якщо такі зміни наявні: як вони співвідносяться із метрологічними характеристиками лічильників, передбачених стандартами ДСТУ 1359, 3336? Як вони співвідносяться з метрологічними характеристиками, зазначеними виробниками в технічних паспортах та настановах з експлуатації? Що такі зміни (у разі їх наявності) означають для оператора ГРМ?
- які особливості технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик, виявлено в результаті випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідно до протоколів випробувань, наданих на дослідження експерту? Чи відповідають такі технічні характеристики та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме?
- чи можна на підставі протоколів випробувань за програмою РМ спрогнозувати чи створює застосування цих лічильників газу ризики необ`єктивного (помилкового) обліку обсягів газу, спожитих абонентами облгазів?
- чи є інформація, отримана в результаті випробувань, новою, додатковою, порівняно з паспортами, настановами з експлуатації та ДСТУ?
- наскільки додаткова (нова) інформація, відображена в протоколах випробувань (у разі її наявності), є значущою для оператора ГРМ при прийнятті ним управлінських чи господарських рішень щодо придбання лічильників, визначення термінів їх чергової чи позачергової повірки, визначення умов їх експлуатації, інших питань, зокрема:
- чи можна на підставі додаткової інформації, що виявлена при випробуваннях за програмою РМ, визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику? Якщо так - в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?
- чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за програмою РМ змін метрологічних чи інших характеристик лічильників, оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик?
- як змінюється за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?
- чи є інші зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за програмою РМ на природному газі? Якщо так, які саме?
- наскільки випробування газових лічильників в реальних робочих умовах експлуатації саме природним газом переважає випробування їх повітрям і чому?
- чи можна на основі наявних протоколів випробування за РМ підготувати рекомендації щодо особливостей експлуатування типових лічильників газу організаціям, що здійснюють їх експлуатацію? Якщо так, то які саме рекомендації? Чи можна було б ці рекомендації надати на основі обов`язкових товаросупровідних документів (паспорт, настанова з експлуатації чи повірки)?
- чи наявні в матеріалах справи Комітету дослідження та підтвердження чи спростування висновків, яких дійшли експерти та спеціалісти в ході експертизи?
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 призначено у справі №910/3408/21 комплексну судову експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Пунктом 2 резолютивної частини на вирішення судової експертизи поставлено наступні питання:
2.1. Чи вбачається з наявних матеріалів справи №128-26.13/104-19, Рішення №810-р здатність АТ "Сумигаз" (та "Групи РГК") впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так:
2.1.1. Яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 років?
2.1.2. У разі наявності зміни часток, чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ "Сумигаз" ("Групою РГК") з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014?
2.2. Чи підтверджується документально у матеріалах справи №128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на ринках на території України в період з 2015-2019 рр?
2.3. Які особливості технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик, виявлено в результаті випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідно до протоколів випробувань, наданих на дослідження експерту? Чи відповідають такі технічні характеристики та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме?
2.4. Чи можна на підставі додаткової інформації, що виявлена при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014, визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику? Якщо так, в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?
2.5. Чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 змін метрологічних чи інших характеристик лічильників, оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик?
2.6. Як змінюється за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?
2.7. Чи є інші зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на природному газі? Якщо так, які саме?
Зупинено провадження у справі №910/3408/21 на час проведення експертизи; інше.
Ухвала господарського суду першої інстанції мотивована тим, що оскільки для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, необхідним є призначення судової експертизи. При цьому місцевий господарський суд зазначив, що ставить на вирішення судової експертизи ті питання, які стосуються предмету доказування у даній справі, інші питання, які позивач просив поставити на вирішення експертизи, відхиляються.
Не погоджуючись із прийнятою ухвалою суду першої інстанції, відповідач (скаржник) звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/3408/21 про призначення комплексної судової експертизи та передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги Комітет посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм процесуального права в частині підстав для призначення експертизи та в частині поставлення на вирішення експертизи питань права, надання відповіді на які не відноситься до компетенції експертів, що унеможливлює їх дослідження в межах судової експертизи. Крім того Комітет зазначає, що експертизу було призначено з питань, які не стосуються предмета доказування. Також, на думку Комітету, позивач не обґрунтував підстави для проведення експертизи та не довів обставини, які б перешкоджали йому самостійно надати висновок експерта.
Окрім того, у тексті апеляційної скарги скаржником викладено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції, з обґрунтуванням причин пропуску.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.08.2021 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П., суддів: Алданової С.О., Мартюк А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2021 клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку задоволено, поновлено скаржнику пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/3408/21.
Відкрито апеляційне провадження у справі №910/3408/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.07.2021, апеляційну скаргу призначено до розгляду на 14.09.2021.
Роз`яснено учасникам справи право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції.
Позивач у порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України скориставшись своїм правом, подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, залишивши оскаржуване судове рішення без змін.
13.09.2021 через управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли доповнення до відзиву на апеляційну скаргу.
У зв`язку з перебуванням головуючої судді Зубець Л.П. на лікарняному, розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/3408/21, призначений на 14.09.2021 - не відбувся. 
Окрім того, у зв`язку з перебуванням суддів Мартюк А.І., Алданової С.О., які входять до складу колегії суддів, у відпустці, вирішити питання щодо подальшого призначення даної справи до розгляду було неможливо. 
По виходу суддів Мартюк А.І., Алданової С.О. з відпустки, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 справу №910/3408/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України призначено до розгляду в судовому засіданні на 28.09.2021.
У судове засідання 28.09.2021 з`явилися представники сторін, які надали колегії суддів пояснення щодо апеляційної скарги та, відповідно до яких представник відповідача зазначив, що підтримує доводи апеляційної скарги, просив суд її задовольнити, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/3408/21 про призначення комплексної судової експертизи та передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на скаргу.
Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У судовому засіданні 28.09.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, 24.12.2020 Комітет (АМК) прийняв рішення №810-р, яким, зокрема, визнав групу суб`єктів господарювання, в тому числі позивача, такою, що займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міст та областей (відповідно до наведеного в п. 1 рішення переліку), де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи, із часткою 100%; визнав дії Групи, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro", що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, - порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи.
У березні 2021 АТ "ОГС "Сумигаз" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій просить визнати недійсним та скасувати рішення АМК №810-р від 24.12.2020 в частині, що стосується АТ "ОГС "Сумигаз".
В обґрунтування заявлених вимог АТ "ОГС "Сумигаз" вказує, що рішення №810-р від 24.12.2020 винесено АМК за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи; відповідачем не доведено обставини, які визнано ним встановленими; викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; зазначене рішення прийнято з порушенням норм матеріального права. 
Оскаржуючи вказане рішення, АТ "ОГС "Сумигаз" серед іншого зазначає, що в рішенні АМК обмежився лише викладенням певних рис функціонування ринку розподілу природного газу, що перебуває у стані природної монополії, та без будь-яких досліджень АМК включив до ринку послуги з розподілу природного газу ще декілька суміжних ринків, в тому числі ринок лічильників природного газу.
АТ "ОГС "Сумигаз" вказує, що лічильник природного газу є окремим товаром господарського обороту і входить до окремого ринку - ринку лічильників природного газу, який серед іншого згадується АМК у рішенні №810-р, однак дослідження такого ринку не здійснювалось.
Місцевий господарський суд з цього приводу зазначив, що у рішенні №810-р АМК визначив товарні межі ринку - послугу з розподілу природного газу, а часовими межами ринку послуги з розподілу природного газу визначено один рік, при цьому діяльність відповідача у справі АМК досліджувалась за період з 2016 по 2018.
АМК у поданому відзиві підтримав використаний ним в оскаржуваному рішенні підхід до визначення товарних меж ринку саме у вигляді послуги з розподілу природного газу.
Разом з тим, у рішенні №810-р АМК зокрема зазначив: "… вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій може призводити до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на ринку побутових лічильників газу." (п. 255); "… Група РГК протягом 2016-2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу..." (п. 382).
АТ "ОГС "Сумигаз" вказує, що визнаючи його дії, які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, зловживанням монопольним становищем, АМК при розгляді справи не проаналізував ні сутність самих випробувань, ні цінність результатів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014, натомість зробив висновок про необґрунтованість проведення таких випробувань та відсутності необхідності в них.
АТ "ОГС "Сумигаз" вважає, що випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 дозволяють оцінити побутові лічильники на предмет особливостей умов їх експлуатації і дають додаткову, порівняно з технічною документацією виробників, інформацію про роботу лічильника, його похибок вимірювання убік тієї чи іншої сторони, стійкість зміни похибок і т д.
Господарський суд першої інстанції зазначив, що відповідно до Програми досліджень метрологічних характеристик промислових та побутових лічильників та витратомірів природного газу в реальних умовах експлуатації РМ 081/39.434-2014, її метою є встановлення зміни метрологічних характеристик лічильників, які виникають чи можуть виникнути внаслідок дії впливних величин та перешкод в межах або поза межами встановлених нормованих робочих умов для засобу вимірювальної техніки. Програмою допускається проведення наступних випробувань для лічильників побутових: випробування на довговічність; випробування на визначення похибки лічильника за визначених меж навколишньої температури і температури газу; випробування впливом перевантажувальної витрати з використанням газу природного в якості робочого середовища; дії постійного спрямованого магнітного поля; дослідження в частині підтвердження характеристик лічильників зазначеної в супроводжувальній документації; дослідження щодо захисту результатів вимірювання.
В подальшому АТ "ОГС "Сумигаз" звернулось з клопотанням про призначення судової економічної експертизи та клопотанням про призначення судової техніко-економічної експертизи.
АМК заперечувало щодо клопотання про призначення експертизи, у яких вказувало, що клопотання АТ "ОГС "Сумигаз" не відповідає вимогам чинного процесуального законодавства і позивач не навів аргументів, які свідчили би що питання, які він просить поставити на вирішення судової техніко-економічної експертизи, відповідають обґрунтуванню заявлених позовних вимог.
Місцевий господарський суд, розглянувши вищезазначені клопотання позивача, дійшов висновку про необхідність призначення у даній справі судової експертизи, відповідно, оскаржуваною ухвалою від 13.07.2021 у даній справі призначив комплексну судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірним висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для призначення комплексної судової експертизи, з огляду на наступне.
Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.
Правові, організаційні і фінансові основи судово-експертної діяльності з метою забезпечення правосуддя України незалежною, кваліфікованою і об`єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки, визначає Закон України "Про судову експертизу".
Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду (ст. 1 Закону України "Про судову експертизу").
Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи.
Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.
Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.
В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Відповідно до положень статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. 
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Згідно частини другої статті 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Таким чином, при призначенні судової експертизи обов`язковим є визначення предмета доказування та з`ясування дійсної потреби спеціальних знань для встановлення певних фактичних даних, що входять до предмету доказування.
Предметом доказування в процесі оскарження ухвали про призначення експертизи є наявність або відсутність визначених ст. 99 ГПК України підстав для призначення експертизи.
При розгляді заявлених АТ "ОГС "Сумигаз" клопотань суд враховує правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 19.08.2019 у справі №910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі №910/14949/18. Зокрема, за приписами п. п. 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.
Водночас положення ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Оскільки АТ "ОГС "Сумигаз", яке вказує, що встановлення ним вимог щодо наявності протоколів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідало принципу самостійного формування своїх програм діяльності та вибору постачальників, одночасно зазначає про суттєвість додаткової інформації, яку надають результати таких випробувань, тому що отримані дані дозволяють йому як оператору ГРМ оцінити терміни повірки, строки експлуатації, спрогнозувати втрати природного газу при вимірюваннях, відтак є необхідність дослідження вказаних обставин щодо того, наскільки дані, які отримуються за наслідками результатів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014, відрізняються від заявлених виробником, після чого оцінити можливу значимість таких даних для Оператора ГРМ, як і оцінити вимоги позивача до учасників тендерних закупівель щодо наявності протоколів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на предмет їх обґрунтованості в цій частині.
Статтею 100 ГПК України встановлено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (частина 1). Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі) (частина 3).
Частиною 1 статті 102 ГПК України встановлено, що матеріали необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи, визначає які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.
Враховуючи наведене в сукупності зі встановленими під час розгляду справи обствинами, а також визначені АТ "ОГС "Сумигаз" в обґрунтування позову та клопотань доводи, норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, та оскільки для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правомірним висновок господарського суду першої інстанції про необхідність призначення судової експертизи.
При цьому апеляційний господарський суд погоджується з переліком питань, поставлених місцевим господарським судом на вирішення судової експертизи, як таких, що стосуються предмету доказування у цій справі.
Щодо тверджень АМК про те, що клопотання позивача про призначення експертизи не було достатньо обґрунтовано неможливістю подання висновку експерта, виконаного на його замовлення, а тому суд безпідставно задовольнив таке клопотання, колегія суддів зазначає таке.
Звертаючись з клопотанням, що розглядається, позивач зазначив, що не міг самостійно подати висновок експерта в матеріали судової справи, оскільки не володіє інформацією, необхідною для проведення експертизи, так як у нього був відсутній доступ до матеріалів справи про захист економічної конкуренції. Водночас на вирішення експерта позивач просить поставити питання, які потребують дослідження справи АМК. Питання, щодо яких позивач просить призначити судову експертизу, потребують надання експерту матеріалів справи про захист економічної конкуренції, а позивач за своїм статусом об`єктивно позбавлений можливості самостійного їх отримання. 
При цьому в матеріалах справи відсутні будь-які висновки експертів з відповідних питань, а у сторін (зокрема, позивача) не було можливості надати такі висновки з поважних причин, зокрема, через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. Тобто заявник навів причини неможливості подання відповідних доказів, які при задоволенні клопотання позивача обґрунтовано визнано судом першої інстанції поважними.
За змістом ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадку призначення судом експертизи, про що суд постановляє ухвалу.
Отже, у розумінні наведених положень, зупинення провадження у справі у зв`язку з призначенням господарським судом судової експертизи є правом суду, а не його обов`язком. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для з`ясування обставин, що мають значення для справи (фактичних даних, що входять до предмету доказування), без яких встановити відповідні обставини неможливо, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, наявні у справі докази є взаємно суперечливими.
Згідно з частиною 1 статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.
Вимоги п. 1 ст. 6 Конвенції щодо обґрунтування судових рішень не можуть розумітись як обов`язок суду детально відповідати за кожен довід заявника. Проте, Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності у ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і аргументів, які є важливими.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про необхідність спеціальних знань для вирішення питань, які виникли під час розгляду даної справи, а тому призначення судової експертизи є доцільним. При цьому, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що при здійсненні правосуддя суд має виходити з необхідності дотримання основних засад господарського судочинства, зазначених у статях 2, 4 ГПК України стосовно забезпечення права сторін на розгляд справ у господарському суді після їх звернення до нього у встановленому порядку, гарантованому чинним законодавством, та всебічно забезпечити дотримання справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Статтею 129 Конституції України унормовано, що до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Так, рішеннями ЄСПЛ у справах «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27 жовтня 1993 (п. 33), та «Ankerl v. Switzerland» від 23 жовтня 1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.
Крім того, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, «без якого змагальність як принцип не існує». Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.
У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.
За змістом пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає оскаржувану ухвалу суду про призначення у даній справі комплексної судової експертизи обґрунтованою та такою, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для її скасування чи зміни не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга Антимонопольного комітету України задоволенню не підлягає. 
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника - Антимонопольний комітет України.
Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
П О С Т А Н О В И В:
1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/3408/21 залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/3408/21 залишити без змін.
3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Антимонопольним комітетом України.
4. Матеріали справи №910/3408/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та право касаційного оскарження до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 10.11.2021. 

Головуючий суддя                                                            Л.П. Зубець 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                А.І. Мартюк