Постанова
Іменем України
27 вересня 2021 року  
м. Київ
справа № 570/2835/16-к 
провадження № 51-1936кмп18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора | ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_13 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 20 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 24 січня 2017 року щодо 
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 176, частиною 2 статті 176, частиною 1 статті 361 та частиною 1 статті 361-1 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення
1.  Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 20 жовтня 2016 року ОСОБА_13 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 1 статті 176 КК – на строк 1 рік; за частиною 2 статті 176 КК – на строк 2 роки; за частиною 1 статті 361 КК – на строк 1 рік; за частиною 1 статті 361-1 – на строк 1 рік. На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі статті 75 КК ОСОБА_13 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 цього Кодексу.
2.   ОСОБА_13 визнано винуватим у незаконному відтворенні та розповсюдженні комп`ютерних програм, що завдало матеріальної шкоди в значному розмірі; у незаконному відтворенні та розповсюдженні комп`ютерних програм, що завдало матеріальної шкоди в значному розмірі, вчиненому повторно; у несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованої системи, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації, та в розповсюдженні шкідливих програм, призначених для несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем, за обставин, детально викладених у вироку. 
3. Суд визнав доведеним, що ОСОБА_13 12  серпня 2015 року приблизно о 17:30 у будинку АДРЕСА_2 вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск комп`ютера, що належить ОСОБА_14 , програмного забезпечення, майнові авторські права на яке належить ДП «Єврософтпром», завдавши правовласнику  шкоду на суму 36 480 грн.  9 вересня 2015 року приблизно о 17:00 в приміщенні магазину «Хвилинка» на вул. Барона Штейнгеля, 4-А в с. Городок Рівненського району Рівненської області він повторно вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск комп`ютера, що належить ОСОБА_15 , програмного забезпечення, майнові авторські права на яке належить ДП «Єврософтпром», завдавши правовласнику  шкоду на суму 36 480 грн. Крім того, ОСОБА_13 , не маючи відповідного дозволу від правоволодільця – ДП «Єврософтпром», маючи дистрибутив програмного продукту «1С:Предприятие», використовуючи спеціальні знання, за допомогою шкідливих програм втрутився в роботу автоматизованої системи «1С:Предприятие» та нейтралізував її засіб інтелектуального захисту, що призвело до:
- незаконного копіювання комп`ютерної інформації — програмного продукту на платформі «1С:Предприятие», насамперед до незаконного копіювання програмного продукту «1С:Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины»;
- незаконного запуску та використання програмного продукту на платформі «1С:Предприятие», насамперед до незаконного запуску та використання програмного продукту «1С:Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины»;
- отримання несанкціонованого доступу до інформації, яка обробляється в середовищі автоматизованої системи на платформі «1С:Предприятие», з можливістю її модифікації, спотворення або знищення.
4.  Тобто шляхом втручання в роботу автоматизованої системи «1С:Предприятие» за допомогою шкідливих програм він порушив порядок маршрутизації інформації в ній.
5.  Також ОСОБА_13 , маючи дистрибутив програмного продукту «1С:Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины», використовуючи спеціальні знання та шкідливі програми, втрутився в роботу автоматизованої системи «1С:Предприятие» та нейтралізував її засіб інтелектуального захисту, в результаті чого було порушено порядок маршрутизації інформації в ній. Після проведених дій шкідливі програми почали автоматично відтворюватися в автоматизованій системі «1С:Предприятие».
6.  Апеляційний суд Рівненської області 24 січня 2017 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг 
7.  У касаційній скарзі засуджений просить на підставах, визначених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
8.  На обґрунтування своїх висновків зазначає, що його діями не було завдано жодної шкоди ДП «Єврософтпром», оскільки на момент інкримінованих йому дій комп`ютерна програма «1С:Предприятие версія 7.7» в продажу не перебувала і ціна на неї не була сформована. Розмір завданих збитків було встановлено на підставі висновку експертизи об`єктів інтелектуальної власності, при складанні якого експерт послався на приватні концепції науковців, які суперечать чинному законодавству та судовій практиці в цивільному судочинстві, де категорія упущеної вигоди застосовується в суто договірних відносинах при визначенні об`єму відповідальності за невиконання зобов`язання. Суди належним чином не перевірили доводів сторони захисту щодо відсутності завданих збитків і, як наслідок, складу злочинів, передбачених частиною 1 статті 176 та частиною 2 статті 176 КК.
9.  На переконання засудженого, судами неправильно визначено поняття «автоматизованої системи», якою є не окреме програмне забезпечення, яким він дійсно скористався без відповідного дозволу правовласника, а кілька (система) компютерів, обєднаних між собою у спільну автоматизовану мережу, по якій маршрутизується інформація (трафік). У матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують, що він втручався у будь-яку систему, ознаки якої б відповідали вимогам закону, та докази про розповсюдження ним шкідливих програм, що свідчить про відсутність у його діях складу злочинів, передбачених статтею 361 КК та частиною 1 статті 361-1 КК.
10.  Крім того, він вважає, що суд першої інстанції повинен був залишити цивільний позов потерпілого без розгляду у зв`язку з його невідповідністю вимогам статті 119 ЦПК та недотриманням порядку пред`явлення. 
11.  У письмових запереченнях представник потерпілого просить касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а судові рішення – без змін. Вважає, що суд правильно застосував норми процесуального та матеріального права, а оскаржене судове рішення належним чином обґрунтував. 
12. Учасникам кримінального провадження з додержанням вимог закону було повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Позиції учасників касаційного розгляду 

13. У судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги щодо засудження за частиною 1 статті 361 КК та вважав, що в цій частині кримінальне провадження належить закрити. З приводу засудження ОСОБА_13 за іншими статтями прокурор вважав, що судові рішення належить залишити без зміни.  
Оцінка Суду

14.  Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу належить задовольнити частково. 
Щодо засудження за статтею 176 КК

15.  Сторона захисту, не заперечуючи факту незаконного встановлення  програмного забезпечення, права на яке належать ДП «Єврософтпром», стверджує, що в діях засудженого відсутній склад злочину, передбачений статтею 176 КК, оскільки на момент інкримінованих йому дій комп`ютерна програма «1С:Предприятие версія 7.7» в продажу не перебувала і не мала ціни, а тому діями засудженого не було завдано жодної шкоди.
16.  У постанові від 13 листопада 2018 року у справі № 449/613/15-к (провадження № 51?1531км18) Суд висловив позицію, що матеріальна шкода або матеріальні збитки, які визначають наявність складу злочину, передбаченого частиною першою статті 176 КК, не можуть визначатися на підставі розрахунку неотриманого прибутку, а мають встановлюватися на підставі прямої дійсної шкоди, завданої інкримінованими діями винної особи (п. 15)^[1].
17.  Судова палата зазначає, що об`єктом посягання у статті 176 КК визначено твори науки, літератури і мистецтва, комп`ютерні програми і бази даних, виконання, фонограми, відеограми і програми мовлення та інші об`єкти авторського права і суміжних прав (далі – виключні права). 
18.  Суд зазначає, що особливістю об`єкту посягання у статті 176 КК є те, що для володільця цих прав він становить благо, матеріальна форма якого не визначає його цінності. Благом для володільця виключного права на певний об`єкт, посягання на яке заборонене статтею 176 КК, є можливість розпоряджатися ним на свій розсуд, у тому числі отримувати дохід від його використання. Така можливість для володільця існує до того часу, поки існує виключне право володільця на певний об`єкт. Таким чином, порушення такого права полягає у руйнуванні його виключності, що знищує або принаймні знижує можливість для законного володільця об`єкту виключного права отримувати вигоди від такого володіння. 
19. Таким чином, шкода, заподіяна володільцю виключного права порушенням його права, може виражатися у втраті або зменшенні сукупності тих благ, що володільцю надає виключне володіння. Такі вигоди можуть  включати в себе певний дохід або прибуток, заради якого, власне, і створюється більшість об`єктів виключного права.
20.  Ураховуючи викладене, Суд вважає, що необхідно відступити від позиції, сформульованої у постанові від 13 листопада 2018 року у справі № 449/613/15-к (провадження № 51-1531км18) про те, що матеріальна шкода або матеріальні збитки, які визначають наявність складу злочину, передбаченого частиною першою статті 176 КК, не можуть визначатися на підставі розрахунку неотриманого прибутку^[2], оскільки ця позиція не враховує особливості об`єкту посягання, передбаченого в цій статті.
21.  Під час розгляду в суді першої інстанції сторона захисту не заперечувала самого факту несанкціонованого встановлення програмного забезпечення. Водночас захист наполягав на тому, що заявлена стороною обвинувачення сума спричиненої шкоди не підтверджується нічим, крім твердження компанії про таку ціну, що визначена лише внутрішнім документом компанії. 
22.  Водночас в основу висновку про завдання матеріальної шкоди в значному розмірі суди попередніх інстанцій поклали результати належно проведеної експертизи. У суді першої інстанції було допитано експерта, який підтримав свій висновок №2074 від 5 травня 2016 року і пояснив, що за основу суми, зазначеної у висновку, він взяв ціну товару, вказану у прайс-листі. При складанні висновку експерт врахував, що контрафактна продукція витісняє з ринку ліцензійний продукт, а тому за основу слід брати ціну ліцензійного продукту, встановлену правовласником. Сторона захисту мала можливість і скористалась можливістю перехресного допиту експерта.
23. Ураховуючи, що права сторони захисту під час дослідження висновку експерта були дотримані та відсутні будь-які обставини, що ставили б під сумнів кваліфікацію експерта і методологію проведення експертизи, Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій. 
24.  На підставі викладеного Суд вважає доводи касаційної скарги в частині засудження за частинами 1 та 2 статті 176 КК необґрунтованими.
Щодо засудження за частиною 1 статті 361-1 Кримінального кодексу України

25.  Суд не погоджується з доводами касаційної скарги сторони захисту щодо відсутності в діянні засудженого складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 361?1 КК, а саме розповсюдження шкідливих програм, призначених для несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем.
26.  Суд першої інстанції установив на підставі досліджених доказів, що засуджений у невстановлений період часу та у невстановленому місці, маючи дистрибутив програмного продукту «1С:Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины», використовуючи спеціальні знання та шкідливі програми, втрутився в роботу автоматизованої системи «1С:Предприятие» та нейтралізував її засіб інтелектуального захисту, у результаті чого було порушено порядок маршрутизації інформації в ній. Після проведених дій шкідливі програми почали автоматично відтворюватися в автоматизованій системі «1С:Предприятие».
27.  Ці обставини встановлені на підставі показань представника ДП «Єврософтпром», яка зазначила, що всі програмні продукти компанії, які не є у вільному продажу, захищені та комплектуються ключами програмно-апаратного захисту, що перешкоджають несанкціонованому доступу до даних. І якщо незаконно втручатись у захищену ключем програму, то блокується доступ до деяких функцій програми, у зв`язку із чим здійснюється порушення працездатності автоматизованої системи.
28.  Ці показання повністю узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_16 , який підтвердив, що виявив на ноутбуках встановлення програмного забезпечення 1С, що працювало без включення окремого апаратного ключа доступу до даного програмного забезпечення, а на флешкарті — інсталяційні пакети програмного забезпечення, а також програми для свідомого обходу електронного захисту програмного забезпечення 1С. Вказав, що будь-яке використання чи розповсюдження програмного забезпечення без окремого дозволу правовласника на безкоштовне його використання є незаконним. Не заперечив, що через свідомий обхід електронного захисту програмного забезпечення 1С та запуск програми без апаратного ключа доступу і відбувається збій у функціонуванні програми, що і є втручанням до автоматизованої системи «1C:Предприятие» з використанням шкідливих програм.
29.  Суди попередніх інстанцій визнали ці докази достовірними і достатніми для визнання засудженого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 361?1 КК. Доводи сторони захисту не спростовують цих висновків судів та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі статті 433 КПК не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
30.  На підставі викладеного Суд відхиляє доводи касаційної скарги щодо засудження за статтею 361?1 КК.
Щодо засудження за частиною 1 статті 361 Кримінального кодексу України

31.  Диспозиція статті 361 КК у частині, застосовній до цієї справи, передбачає несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації.
32.  Статтею 1 Закону України від 31 травня 2005 року № 2594-IV «Про внесення змін до Закону України «Про захист інформації в автоматизованих системах», який набрав чинності 1 січня 2006 року^[3], передбачено:
-          «інформаційна (автоматизована) система – організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів»;
-          «порушення цілісності  інформації  в системі — несанкціоновані 
дії щодо інформації в системі, внаслідок яких змінюється її вміст».
33.  Статтею 2 того ж Закону визначено:
-          «Об`єктами захисту в системі є інформація, що обробляється в ній, та програмне забезпечення, яке призначено для обробки цієї інформації».
34.  Таким чином, законодавець розрізняє поняття (1) інформаційної (автоматизованої) системи та (2) програмного забезпечення, яке є складовою такої системи.
35.  Об`єктом посягання у статті 361 КК є правильна обробка інформації в автоматизованій системі, тобто належне виконання запрограмованих у ній операцій. Метою втручання є порушення алгоритму або комплексу алгоритмів функціонування системи,  що призводить до наслідків, передбачених у диспозиції статті 361 КК.
36.  Для визнання факту вчинення злочину, склад якого передбачено у статті 361 КК, суд має встановити настання хоча б одного із зазначених у законі наслідків: витоку, втрати, підроблення, блокування інформації, спотворення процесу її обробки або порушення встановленого порядку її маршрутизації.^[4]
37.  Таким чином, втручання в автоматизовану систему передбачає, що певна автоматизована система вже створена і функціонує, тобто виконує певні запрограмовані операції з наявною в ній інформацією, і внаслідок такого втручання порушується порядок виконання операцій, у тому числі, якщо йдеться про порядок маршрутизації інформації,– інформація передається не на ті адреси або не тим шляхом, які задані програмою.
38.  Як установлено судами попередніх інстанцій, засуджений установив двом споживачам програмне забезпечення, яке давало можливість споживачу за наявності інших елементів, зокрема, інформації, для обробки якої призначене програмне забезпечення, створити автоматизовану систему обробки цієї інформації. Водночас судами попередніх інстанцій не встановлено, що така система була створена і що встановлена засудженим копія програмного забезпечення призвела до наслідків, передбачених статтею 361 КК.
39. Ураховуючи, що при призначенні покарання було застосовано принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, а також що більш суворе покарання було призначено за частиною 2 статті 176 КК, Суд дійшов висновку, що закриття кримінального провадження за частиною 1 статті 361 КК на загальний обсяг призначеного покарання не впливає.   
40.  Апеляційний суд, як убачається зі змісту ухвали від 24 січня 2017 року, ретельно перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі, дав на них мотивовану відповідь та не знайшов підстав для зміни вироку в частині засудження за частинами 1 та 2 статті 176 КК та частиною 1 статті 361-1 КК, повною мірою врахувавши всі обставини. Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив цей суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково. 
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 20 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 24 січня 2017 року щодо ОСОБА_13 в частині засудження за частиною 1 статті 361 КК скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                         ОСОБА_3                                   
                              ОСОБА_4                                           ОСОБА_5              
ОСОБА_6                                  ОСОБА_7                                              ОСОБА_8            
                            ОСОБА_9                                        ОСОБА_10 

^[1] Постанова Верховного Суду від 13 листопада 2018 року у справі № 449/613/15-к (провадження № 51?1531км18), http://reyestr.court.gov.ua/Review/78376645

^[2] Там же

^[3] Закон України від 31 травня 2005 року № 2594-IV «Про внесення змін до Закону України «Про захист інформації в автоматизованих системах», https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2594-15#Text

^[4]  Судова практика розгляду справ про злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку, https://www.viaduk.net/clients/vsu/vsu.nsf/(documents)/AFB1E90622E4446FC2257B7C00499C02