ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.10.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/4514/21
          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Кузнецова В.О.,
суддів Коваль Л.А., Чередка А.Є.,
секретар судового засідання Крицька Я.Б.,
     розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу акціонерного товариства Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 (повний текст ухвали складено 25.05.2021, суддя  Соловйова А.Є.) у справі 
за заявою акціонерного товариства Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м.Київ 
до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної  системи  "ДНІПРОГАЗ", м.Дніпро
про визнання банкрутом      
ВСТАНОВИВ:
          І. Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
          Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 у даній справі відмовлено акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" у відкритті провадження у справі про банкрутство акціонерного товариства "Оператор газорозподільної  системи "Дніпрогаз". 
          Ухвала місцевого господарського суду мотивована посиланням на наявність відкритих проваджень за заявами боржника про перегляд рішень по справах №904/5740/19 та №904/5347/19 за нововиявленими обставинами, перебування на  розгляді суду заяви про визнання наказу по справі №904/1224/18 таким, що не підлягає виконанню, наявність з 11.05.2021 у Господарському суді міста Києва  відкритого провадження  у справі №910/5932/21 за позовом акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ" до акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"  про визнання припиненим зобов`язання пункту 6.1. статті 6 договору купівлі-продажу природного газу №13-118-ВТВ від 04.01.2013, неможливістю його виконання у зв`язку з обставиною  за яку жодна із сторін не відповідає, а саме з 15.12.2016. 
          Отже, господарський  суд вважає, що наявний спір про право, який не може бути вирішено господарським судом в підготовчому засіданні у  справі про банкрутство.
          ІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи
           2.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
          Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу  господарського суду скасувати; відкрити провадження у справі про банкрутство акціонерного товариства "Оператор газорозподільної  системи "Дніпрогаз"; визнати кредиторські вимоги акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної  системи "Дніпрогаз" у сумі 118 084 085,39 грн; розпорядником майна боржника призначити арбітражного керуючого Проскуріна Дмитра Олександровича. 
          Аргументуючи апеляційну скаргу, заявник вказує,  що спір про право щодо вимог НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ», які є підставою для звернення кредитора із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, вже вирішено, а тому грошові вимоги НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» є безспірними.
           Висновок суду першої інстанції про наявність спору про право щодо грошових вимог НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» у зв`язку із поданням боржником різного роду процесуальних документів суперечить основоположним принципам верховенства права, створює правову невизначеність у відносинах між кредитором та боржником, порушує баланс інтересів сторін.
          Скаржник стверджує, що сам факт подання боржником заяв про визнання наказів такими, що не підлягають виконанню, заяв про перегляд рішень за нововиявленими обставинами тощо не може повторно створювати спір проправо щодо грошових вимог кредитора, який вже вирішений судом та щодо якого прийнято остаточне рішення, що набрало законної сили. 
          Суд не врахував, що підставою, яку зазначало АТ "Дніпрогаз" для визнання наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2019 у справі № 904/1224/18 таким, що не підлягає виконанню, був правочин по зарахуванню зустрічних однорідних вимог, який був визнаний недійсним Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2019 у справі №904/3173/19.
          Заявник апеляційної скарги зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що вчинений боржником правочин щодо одностороннього зарахування зустрічних однорідних вимог на підставі укладених з ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» договорів про відступлення права вимоги, яке  виникло в НАК «Нафтогаз України» перед ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» за договором №16-106-Н від 30.12.2015 створює спір про право щодо грошових вимог кредитора, суперечить ч.3 та ч.6 ст.39 Кодексу України з процедур банкрутства.   
          Залік зустрічних одноріднихвимог, проведений АТ "Дніпрогаз" (заява від 21.05.2019 №491007-Сл-3995-0519), не створює юридичнихнаслідків щодо припинення зобов`язання перед НАК "Нафтогаз України", оскільки недійсність даного правочину встановлена рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2019 у справі №904/3173/19.
          Крім того, Центральний апеляційний господарський суд у постанові від 30.07.2020 у справі № 904/5347/19 дослідив питання неправомірності зарахування зустрічних однорідних вимог, яким боржник на даний час обґрунтовує свої заперечення проти грошових вимог у заяві про відкриття справи про банкрутство, зазначивши: "У даному випадку, позивач не визнає зобов`язань, які за твердженням відповідача, виникли у нього на підставі договору відступлення права вимоги №56А491-146-20 від 14.01.2020, укладеного між АТ "Дніпрогаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут”. З огляду на викладене, між сторонами існує неузгодженість стосовно зустрічного зобов`язання, відтак відсутня безспірність заявлених однорідних вимог. Тому направлення відповідачем заяви про припинення зобов`язання шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог не припиняє обов`язку по сплаті трьох процентів річних в сумі 2671 223 грн 79 коп.".
          Крім того, Центральний апеляційний господарський суд у постанові від 30.07.2020 у справі № 904/5740/19 дослідив питання неправомірності зарахування зустрічних однорідних вимог, яким боржник на даний час обґрунтовує свої заперечення проти грошових вимог у заяві про відкриття справи про банкрутство, та зробив наступні висновки: "У даному випадку, позивач не визнає зобов`язань, які за твердженням відповідача, виникли у нього на підставі договору відступлення права вимоги №56А491-146-20 від 14.01.2020, укладеного між АТ "Дніпрогаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут". З огляду на викладене господарським судом правильно встановлено, що між сторонами існує неузгодженість стосовно зустрічного зобов`язання, відтак відсутня безспірність заявлених однорідних вимог. Тому направлення відповідачем заяви про припинення зобов`язання шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог не припиняє обов`язку по сплаті інфляційної складової в сумі 9 868 161 грн 22 коп., оскільки не є підставою для відповідного зарахування".
          Кредитором було наголошено як в письмових поясненнях так і в судовому засіданні, що Північний апеляційний господарський суд постановою від 28.04.2021 скасував рішення Господарського суду м. Києва від 11.01.2021 у справі №910/9617/20 та підтвердив відсутність зобов`язання НАК "Нафтоі|аз України" перед АТ "Дніпрогаз" на підставі договорів відступлення права вимоги від 21.05.2019 №56А491-5015-19, від 14.01.2020 №56А491-146-20 та від 30.07.2020 №56А491-3316-20, які були підставою для вчинення правочинів зарахування зустрічних однорідних вимог від 21.05.2019 №491007-Сл-3995-0519, від 15.01.2020 №491007.2- Сл-202-0120, від 17.01.2020 № 491007.2-Сл-248-0120, від 31.07.2020 № 491007.2-Сл-3009-0720 та від 31.07.2020 №491007.2-Сл-3010-0720, та встановлено відсутність зустрічного зобов`язання.
          В оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції наголосив на тому, що ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.09.2020 у справі №160/10368/20 зупинено дію постанов приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Щербакова Ігоря Миколайовича в рамках здійснення виконавчих проваджень № 62704083, № 62863932, № 62897924 (об`єднаних у зведене виконавче провадження № 62865522).
          Суд першої інстанції не звернув увагу на зауваження кредитора, що забезпечення позову в межах зазначеної справи відбулось за заявою фізичної особи, а не АТ "Дніпрогаз".
          Як слідує зі змісту ухвали про забезпечення позову, обставини які його зумовили взагалі не стосуються питання наявності чи відсутності забрргованості АТ "Дніпрогаз" перед НАК "Нафтогаз України".
          Крім того, судом першої інстанції залишено поза увагою, що ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.09.2020 у справі №160/10368/20, залишеною в силі постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 10.12.2020, закрито провадження у справі №160/10368/20 в частині позовних вимог стосовно позивача: АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз».
          Кредитором наголошувалось на тому, що розмір кредиторських вимог, які заявлені в заяві про відкриття провадження у справі про банкрутство становлять 118 084 085,39 грн.
          Разом з тим, з наданої боржником інформації на банківських рахунках боржника наявні кошти лише у розмірі 2153 600,61 грн, що в свою чергу є недостатнім для задоволення кредиторських вимог, заявлених НАК "Нафтогаз Україна" у заяві про відкриття справи про банкрутство.
          Також суд першої інстанції проігнорував та не надав оцінку зауваженням кредитора стосовно того, що як і посилання боржника так і дослідження в аудиторському звіті основане на очікуванні отримати у майбутніх періодах коштів з огляду на існування обов`язку держави в особі НКРЕКП включити компенсацію в тариф на розподіл природного газу для АТ "Дніпрогаз" є лише сподіванням боржника та не можуть розцінюватись судом як доказ його платоспроможності.
          Висновки в аудиторському звіті (щодо ймовірного отримання в майбутніх періодах грошових коштів) базуються на судових рішеннях у справах, які ще перебувають у судовому розгляді та рішення по яких на сьогодні не набрали законної сили (справи №640/5145/21 та №160/2347/18), що ставить під сумнів обґрунтованість такого аудиторського звіту.
           2.2 Доводи інших учасників справи
          У відзиві на апеляційну скаргу акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, ухвалу господарського суду залишити без змін.
          Боржник вважає безпідставними твердження апелянта про відсутність спору про право, оскільки наявність судового рішення про стягнення коштів не свідчить про відсутність спору про право. Спір про право може виникати також на стадії виконання судового рішення, зокрема, в частині наявності грошового зобов`язання перед кредитором.   
          У даній справі АТ "Дніпрогаз” заявляє про наявність спору про право в розумінні ч.6 ст.39 КУзПБ, у зв`язку з провадженням про визнання наказу у справі №904/1224/18 таким, що не підлягає виконанню, в межах якого підлягає встановленню факт припинення обов`язку боржника перед заявником.
          Необґрунтованими є доводи заявника про те, що єдиною підставою, яку зазначає АТ “Дніпрогаз”, для визнання наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2019 у справі № 904/1224/18 таким, що не підлягає виконанню, є правочин по зарахуванню зустрічних однорідних вимог, оскільки згідно доповнень від 02.04.2021 року N940/17/1-02 до заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню по справі №904/1224/18 АТ “Дніпрогаз” додатково зазначила, що однією з підстав для припинення зобов`язання є неможливість його виконання у зв`язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає. Обставина із настанням якої АТ “Дніпрогаз" пов`язує неможливість виконання зобов`язання по договору № 13-118-ВТВ від 04.01.2013  є встановлення НКРЕКП економічно необгрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, які не покривали витрат на природний газ для ВТВ, без компенсації даних витрат, понесених АТ “Дніпрогаз" за минулі періоди, а саме за 2014-2015 роки.  Оскільки АТ "Дніпрогаз” не має можливості самостійно встановлювати тарифи та розподіляти їх структуру, то невиконання умов договору повністю залежить від тарифної політики НКРЕКП.
          Між АТ 'Дніпрогаз” та ТОВ “Дніпропетровськгаз збут” укладено договори про відступлення права вимоги, якими відступлено право вимоги до НАК “Нафтогаз України" на загальну суму 123 448 160,69 грн. На підставі даних договорів, АТ “Дніпрогаз’’ здійснило одностороннє зарахування зустрічних, однорідних вимог. Таким чином, АТ "Дніпрогаз" вважає, що перед НАК “Нафтогаз України” грошове зобов`язання відсутнє.
          Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.06.2019 у справі №904/1224/18 було прийнято заяву АТ “Дніпрогаз" про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню та зупинено виконання за наказом Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2019 у справі № 904/1224/18 до розгляду заяви боржника про визнання наказу Господарського суду Дніпропетровської області № 904/1224/18 від 19.02.2019 таким, що не підлягає виконанню. Оскільки, станом на сьогодні, дана заява залишається нерозглянутою судом, боржник вважає подання НАК “Нафтогаз України" заяви про відкриття провадження про банкрутство передчасною.
          Боржник вважає, що апелянт  безпідставно посилаючись в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції начебто не враховано факт того, що забезпечення позову в межах справи №160/10368/20 відбулося за заявою фізичної особи, а не АТ ‘Дніпрогаз”, жодним чином не обґрунтовує чим саме зазначене впливає на юридичні наслідки щодо виконання ухвали про забезпечення позову та зупинення дії постанови приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Щербакова Ігоря Миколайовича про відкриття виконавчого провадження від 20.08.2020 з примусового виконання наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2020 в справі №904/5740/19 за виконавчим провадженням №62863932 та постанови про відкриття виконавчого провадження від 26.08.2020 з примусового виконання наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020 у справі №904/5347/19.
          Судом першої інстанції, дотримуючись однієї з основних функцій господарського суду під час провадження у справі про банкрутство щодо дотримання балансу захисту публічного та приватного інтересів, було досліджено аудиторський звіт, який було надано АТ “Дніпрогаз” у якості доказу платоспроможності.
          Боржник стверджує, що аналогічна заява НАК “Нафтогаз України” вже була розглянута господарським судом. Обставини, які стали підставою для відмови у відкритті провадження господарським судом у справі про банкрутство станом на момент подачі повторної заяви НАК “Нафтогаз України” залишилися незмінними та продовжують існувати. Подання повторної заяви НАК "Нафтогаз України" з аналогічними предметом та підставами ставить під сумнів ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 05.04.2021 у справі № 904/1909/21, як рішення, що набрало законної сили, а відтак не відповідає одному із елементів принципу "юридичної визначеності" - "остаточності судового рішення". 
          ІІІ. Апеляційне провадження
           3.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді
Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддям від 22.06.2021 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді  Коваль Л.А., Чередко А.Є.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.06.2021 апеляційну скаргу акціонерного товариства Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 у справі №904/4514/21 залишено без руху та надано скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом подання клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження із зазначенням підстав для поновлення цього строку, тривалістю 10 днів з дня вручення цієї ухвали.
          На виконання вимог ухвали суду від 29.06.2021, скаржником надано заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження.
           Ухвалою апеляційного господарського суду від 12.07.2021 поновлено акціонерному товариству Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 20.05.2021; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; призначено справу до розгляду на 31.08.2021 на 11 годин 30 хвилин.
          Розпорядженням керівника апарату суду від 04.08.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Кузнецова В.О. (для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції тощо).
          Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 04.08.2021 для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції тощо визначено колегію суддів у складі головуючого судді Верхогляд Т.А., суддів Чередка А.Є., Коваль Л.А.
          Розпорядженням керівника апарату суду від 16.08.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів  Коваль Л.А. та Чередка А.Є. (для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції тощо).
          Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 16.08.2021 для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції тощо визначено колегію суддів у складі головуючого судді Верхогляд Т.А., суддів Вечірка І.О., Мороза В.Ф.
          Ухвалою апеляційного господарського суду від 16.08.2021 призначено проведення  судового засідання, призначеного на 31.08.2021 в режимі відеоконференції з Північним апеляційним господарським судом.
          Розпорядженням керівника апарату суду від 17.08.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили здійснення повторного автоматизованого розподілу, а саме, вихід на роботу судді-доповідача               Кузнецова В.О.
          Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 17.08.2021 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді Кузнецова В.О., суддів Вечірка І.О., Мороза В.Ф.
          Розпорядженням в.о.керівника апарату суду від 31.08.2021 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну суддів-членів колегії, а саме вихід з відпусток суддів Коваль Л.А. та Чередка А.Є.
          Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 31.08.2021 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді  Коваль Л.А., Чередко А.Є. 
           31.08.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до  26.10.2021  на 10 годин 30 хвилин.
           26.10.2021 у судове засідання з`явився представниця боржника, яка надала відповідні пояснення.
          Скаржник наданим йому процесуальним правом не скористався та не забезпечив у судове засідання явку повноважного представника, про час і місце судового засідання повідомлений належним чином.
          Колегія суддів вважає, що неявка представника скаржника не перешкоджає розгляду справи.
           26.10.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови. 
           3.2 Стислий виклад обставин справи, встановлених судами
Акціонерне товариство Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ".  

Заява про відкриття провадження по справі про банкрутство акціонерного товариства  “ДНІПРОГАЗ” обґрунтована посиланням на наявність заборгованості в загальному розмірі    118 084 085,39 грн.
Так, у січні 2013 року НАК “НАФТОГАЗ УКРАЇНИ” (продавець) та ПАТ “ДНІПРОГАЗ” (покупець) уклали договір від 04.01.2013 №13-118-ВТВ на купівлю-продаж природного газу, за умовами якого продавець прийняв на себе зобов`язання передати у власність покупцю природний газ, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити цей газ на умовах договору (п.1.1. договору).
Покупець свої зобов`язання з оплати вартості отриманого природного газу виконував неналежним чином, оплату здійснював несвоєчасно, у зв`язку з чим кредитор звертався до суду про стягнення заборгованості.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18 апеляційну скаргу НАК “НАФТОГАЗ УКРАЇНИ” задоволено, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.11.2018 у справі № № 904/1224/18 скасовано та прийнято нове рішення, яким стягнуто з AT “ДНІПРОГАЗ” на користь НАК “НАФТОГАЗ УКРАЇНИ” кошти у загальній сумі 106 250 404,02 грн, з яких: 100 931 333,53 грн - основний борг; 3 437 195,64 грн - пеня; 340 124,85 грн - 3% річних; 1 541 750 грн - витрати по сплаті судового збору.
Зазначене судове рішення набрало законної сили 13.02.2019 та боржником не  виконано.
З метою примусового виконання постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі № 904/1224/18 господарським судом видано наказ від 19.02.2019. 
18 червня 2019 року на підставі постанови приватного виконавця від 18.06.2019 №59368288 відкрито виконавче провадження з примусового виконання зазначеного судового рішення .
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2020 у справі №904/5347/19, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 30.07.2020, стягнуто з AT “ДНІПРОГАЗ” на користь НАК "НАФТОГАЗ УКРАЇНИ” кошти у загальній сумі 2 711 292,15 грн, з яких: 2 671223,79 грн - 3% річних; 40 068,36 грн - витрати по сплаті судового збору.
Зазначене судове рішення набрало законної сили 30.07.2020.
З метою примусового виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2020 у справі №904/5347/19 та постанови Центрального апеляційна господарського суду від 30.07.2020 господарським судом видано наказ від 18.08.2020.
26 серпня 2020 року на підставі постанови приватного виконавця від 26.08.2020 №62897924 відкрито виконавче провадження з примусового виконання зазначеного судового рішення.
Боржником було частково погашено заборгованість за вказаним рішенням у сумі 185544,79 грн, а тому залишок заборгованості за ним становить 2 525 747.36 грн, з яких: 2 525 747,36 грн - 3% річних.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 05.02.2020 у справі №904/5740/19, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 30.07.2020, стягнуто з AT “ДНІПРОГАЗ” на користь НАК “НАФТОБАЗ УКРАЇНИ” кошти у загальній сумі 10 016 183,64 грн, з яких: 9 868 161,22 грн - інфляційні втрати; 148 022,42 грн - витрати по сплаті судового збору.
Зазначене судове рішення набрало законної сили 30.07.2020.
З метою примусового виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.02.2020 та постанови Центрального апеляційна господарського суду від 30.07.2020 у справі № 904/5740/19 господарським судом видано наказ від 12.08.2020.
20 серпня 2020 року на підставі постанови приватного виконавця від 20.08.2020 №62863932 відкрито виконавче провадження з примусового виконання зазначеного судового рішення.
Боржником було частково погашено заборгованість за вказаним рішенням у сумі 708 249,63 грн, а тому залишок заборгованості за ним становить 9 307 934,01 грн, з яких: 9 307 934,01 грн - інфляційні втрати.
Боржник у добровільному порядку залишок заборгованості за договором від 4.01.2013 №13-118-ВТВ не сплатив та судові рішення у справах №904/1224/18, 904/5347/19, 904/5740/19 не виконав.
Таким чином, на день подання до господарського суду даної заяви  грошові зобов`язання AT “ДНІПРОГАЗ” перед АТ НАК “НАФТОГАЗ УКРАЇНИ” за згаданим договором та рішеннями суду у справах №№ 904/1224/18, 904/5347/19, 904/5740/19 становлять загальну суму 118 084 085,39 грн, з яких: 100 931 333,53 грн - основний борг; 9 307 934,01 грн - інфляційні втрати; 2 865 872,21 грн - 3% річних; 3 437 195,64 грн - пеня; 1 541 750 грн - витрати по сплаті судового збору.
Відповідно до приписів частини третьої статті 34 Кодексу України з процедур банкрутства НАК “НАФТОГАЗ УКРАЇНИ” повідомляє, що заборгованість AT "ДНІПРОГАЗ” зі сплати неустойки (штрафу, пені) у складі грошових зобов`язань становить суму 3 437 195,64 грн.
Загальна сума грошових зобов`язань боржника без врахування неустойки (штрафу, пені) становить 114 646 889,75 грн, з яких: 100 931 333,53 грн - основний борг; 9 307 934,01 грн - інфляційні втрати; 2 865 872,21 грн - 3% річних; 1 541 750 грн - витрати по сплаті судового збору.
           3.3 Позиція апеляційного господарського суду у справі
          Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та надані заперечення, дослідивши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, оцінивши докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, враховуючи таке.
          Положенням статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
          Предметом судового розгляду є вирішення питання щодо відкриття провадження у справі про банкрутство акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз". 
          За приписами ч.ч.1,3 ст.3 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.  Судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
          Частиною 6 ст.12 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
           21.10.2019 вступив у дію      Кодекс України з процедур банкрутств. 
          З огляду на приписи пункту 4      Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства, законодавцем за темпоральним принципом (принцип дії закону у часі) визначено пряму дію норм цього      Кодексу      та їх застосування при розгляді справ про банкрутство незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, за винятком справ, які на день введення в дію цього Кодексу 21.10.2019 перебувають на стадії санації.
          Відповідно до преамбули Кодексу України з процедур банкрутства      цей Кодекс встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності боржника - юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи.
          За приписами статті 1 Кодексу України з процедур банкрутства: неплатоспроможність - неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов`язання перед кредиторами не інакше, як через застосування процедур, передбачених цим Кодексом; грошове зобов`язання - зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України. До грошових зобов`язань належать також зобов`язання щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загально-обов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування; зобов`язання, що виникають внаслідок неможливості виконання зобов`язань за договорами зберігання, підряду, найму (оренди), ренти тощо та які мають бути виражені у грошових одиницях. До складу грошових зобов`язань боржника, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції, визначені на дату подання заяви до господарського суду, а також зобов`язання, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю і здоров`ю громадян, зобов`язання з виплати авторської винагороди, зобов`язання перед засновниками (учасниками) боржника - юридичної особи, що виникли з такої участі. Склад і розмір грошових зобов`язань, у тому числі розмір заборгованості за передані товари, виконані роботи і надані послуги, сума кредитів з урахуванням відсотків, які зобов`язаний сплатити боржник, визначаються на день подання до господарського суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, якщо інше не встановлено цим Кодексом. При поданні заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство розмір грошових зобов`язань визначається на день подання до господарського суду такої заяви.
          Грошовим, за змістом статей 524,533-535,625 Цивільного кодексу України, є виражене в грошових одиницях (національній валюті чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов`язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
          Частиною першою статті 611 Цивільного кодексу України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
          Системний аналіз наведених норм права дозволяє дійти висновку про те, що невиконання боржником частково або в повному обсязі свого грошового зобов`язання перед кредитором у встановлений договором або законом строк дає останньому право вважати боржника таким, що неспроможний виконати свої грошові зобов`язання, строк виконання яких настав, та ініціювати проти такого боржника процедуру банкрутства.
          Відповідно до частин другої та третьої статті 8 Кодексу України з процедур банкрутства право на звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство мають боржник, кредитор. Провадження у справі про банкрутство відкривається господарським судом за заявою боржника також у разі загрози його неплатоспроможності.
          Порядок відкриття провадження у справі про банкрутство регламентований статтею 39 Кодексу України з процедур банкрутства.
          Положення частин першої-п`ятої   статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства      передбачають, що перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом. Неявка у підготовче засідання сторін та представника державного органу з питань банкрутства, а також відсутність відзиву боржника не перешкоджають проведенню засідання. У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи. Якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, господарський суд перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов`язання, строк яких настав. Боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість. У разі якщо до господарського суду до дня підготовчого засідання надійшло кілька заяв і одна з них прийнята судом до розгляду, інші ухвалою господарського суду приєднуються до матеріалів справи і розглядаються одночасно. У разі визнання вимог заявника необґрунтованими господарський суд оцінює обґрунтованість вимог інших заяв кредиторів, приєднаних до матеріалів справи, і вирішує питання про відкриття провадження у справі у порядку, передбаченому цією статтею. За результатами розгляду заяви про відкриття провадження у справі та відзиву боржника господарський суд постановляє ухвалу про: відкриття провадження у справі; відмову у відкритті провадження у справі.
          Системний аналіз ст.ст.1,8,34,39 Кодексу України з процедур банкрутства свідчить, що правовими підставами для відкриття провадження у справі про банкрутство є: наявність грошового зобов`язання боржника перед кредитором, строк виконання якого сплив на дату звернення кредитора до суду; відсутність між кредитором та боржником спору про право стосовно заявлених вимог; до підготовчого засідання суду вимоги кредитора (кредиторів) боржником у повному обсязі не задоволені.
          Отже, завданням підготовчого засідання господарського суду у розгляді заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство є перевірка обґрунтованості вимог заявника (заявників) на предмет відповідності таких вимог поняттю "грошового зобов`язання" боржника перед ініціюючим кредитором; встановлення наявності спору про право; встановлення обставин задоволення таких вимог до проведення підготовчого засідання у справі.
          Підставою для відмови у відкритті провадження у справі, положення частини шостої статті 39 Кодексу України з процедур банкрутсва   визначають те, що вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження.
          Відсутність спору про право, в розрізі процедури банкрутства, полягає у відсутності неоднозначності у частині вирішення питань щодо сторін зобов`язання, суті (предмету) зобов`язання, підстави виникнення зобов`язання, суми зобов`язання та структури заборгованості, а також строку виконання зобов`язання тощо.
          Методом встановлення таких фактів є дослідження господарським судом відзиву боржника, заслуховування пояснень представника боржника або дослідження Єдиного реєстру судових рішень, відомості з якого відкритими та загальнодоступними, на предмет наявності на розгляді іншого суду позову боржника до ініціюючого кредитора з питань, що зазначені вище.
          При цьому, апеляційний господарський суд зауважує, що у суду першої інстанції під час проведення підготовчого засідання відсутня можливість вирішення такого спору про право, що в свою чергу пов`язано з особливостями позовного провадження, як то пред`явлення позову, можливості подання зустрічного позову, складу учасників справи у позовному провадженні, прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі, а також диспозитивністю господарського судочинства тощо.
          Колегія суддів враховує судову практику з цього питання та зазначає, що у постанові від 03.06.2020 у справі № 905/2030/19 Верховний Суд дійшов наступного висновку: "у разі відсутності належного виконання господарського грошового зобов`язання, у кредитора є можливість, окрім звернення до суду з позовом до боржника, скористатися можливістю застосування щодо такого боржника процедур передбачених Кодексом України з процедур банкрутства для задоволення своїх кредиторських вимог у тому випадку, коли відсутній спір про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження." (пункт 28 постанови).
У постанові від 23.06.2020 у справі № 910/1067/19 Верховний Суд дійшов висновку про те, що достатнім є сам факт наявності спору про право, результати вирішення якого можуть вплинути на заявлені вимоги кредитора. Неврахування судами факту існування двох спорів про право, є такими помилками, які порушують принцип пропорційності господарського судочинства.
          З огляду на викладене, колегія судів зауважує, що встановлення відсутності спору про право щодо вимог ініціюючого кредитора є обов`язковою умовою для відкриття провадження у справі про банкрутство боржника. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 13.08.2020 у справі №910/4658/20, від 19.08.2020 у справі № 910/2522/20, від 03.09.2020 у справі № 910/4658/20, від 16.09.2020 у справі №911/593/20.
З матеріалів справи вбачається, що боржник у добровільному порядку залишок заборгованості за договором від 4.01.2013 №13-118-ВТВ не сплатив та судові рішення у справах №904/1224/18, 904/5347/19, 904/5740/19 не виконав; грошові зобов`язання AT “ДНІПРОГАЗ” перед АТ НАК “НАФТОГАЗ УКРАЇНИ” за згаданим договором та рішеннями суду у справах №№ 904/1224/18, 904/5347/19, 904/5740/19 становлять загальну суму 118 084 085,39 грн.
Колегія суддів враховує, що наявність зазначених судових рішень (які набрали законної сили та які з огляду на положення статті 129-1 Конституції України та 326 Господарського процесуального кодексу України є обов`язковим до виконання) на момент звернення ініціюючого кредитора до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство (26.11.2020), є підтвердженням вирішення спору про право (безпосередньо між боржником та ініціюючим кредитором) судом у порядку позовного провадження. 
          Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові №910/9026/13 від 12.10.2018, в межах розгляду заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, встановлюється лише наявність чи відсутність чіткого та однозначного факту припинення обов`язку боржника добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
          При цьому, перегляд судового рішення, спору по суті, встановлених судовим рішенням фактичних обставин справи, дослідження доказів, що свідчать про можливу зміну цих обставин, з прийняттям відповідних висновків не здійснюється.
Сама по собі незгода однієї з сторін з судовим рішенням, яке було прийняте у позовному проваджені та набрало законної сили, не скасовує наслідків прийняття такого рішення та, з урахуванням положень частини шостої статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства, не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство, оскільки такі рішення, в силу положень частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України, мають преюдиційне значення в контексті визначення та встановлення заборгованості боржника перед ініціюючим кредитором.
          Частиною першою ст.36 Кодексу України з процедур банкрутства передбачено, що боржник до дати проведення підготовчого засідання надає до господарського суду та заявнику відзив на заяву про відкриття провадження у справі. До відзиву боржника додаються докази відправлення заявнику копії відзиву.
          Під час розгляду даної справи судом першої інстанції боржник у поданому відзиві заперечив проти відкриття провадження у справі про банкрутство акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ", посилаючись на те, що аналогічна заява НАК "Нафтогаз України" вже була розглянута господарським судом у справі №904/1909/21. Обставини, які стали підставою для відмови у відкритті провадження господарським судом у справі про банкрутство станом на момент подачі повторної заяви НАК "Нафтогаз України" продовжують існувати та залишаються незмінними. Подання повторної заяви з аналогічними підставами та предметом ставлять суд в умови, коли останньому слід вирішувати питання, яке вже було розглянуто судом та за наслідками якого прийнято остаточне рішення. 
          Боржник стверджує, що АТ "Дніпрогаз" є платоспроможнім підприємством, яке може виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість  перед кредитором, що підтверджується аудиторським звітом, складеним ПП АК "ДІ ДЖІ КЕЙ ЮКРЕЙН" на замовлення АТ "Дніпрогаз". Аудитор дійшов висновку, що більша частина активів товариства здатна відповідно рівню їх ліквідності конвертуватися у швидкі грошові кошти та їх еквіваленти, що відповідно дає змогу у короткостроковий період сплатити зобов`язання товариства. 
          Щодо наявності джерел покриття наявних зобов`язань товариства, боржник зазначає, що основним та постійним джерелом доходів АТ "Дніпрогаз" є надходження коштів від споживачів згідно тарифу на розподіл природного газу від споживачів міста Дніпра та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травні, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу "Дзержинець") Дніпропетровської області. Затверджений НКРЕКП постановою №2767 тариф на рівні 0,93 грн за 1 м2 на місяць (без урахування ПДВ), який діє з 01.01.2021 покриває витрати товариства, оскільки є суттєво більшим за тарифи, які діяли раніше. У держави в особі НКРЕКП існує обов`язок згідно рішення окружного адміністративного суду м.Києва у справі №826/7112/18 включити компенсацію в тариф на розподіл природного газу для АТ "Дніпрогаз" в розмірі 127 086,20 тис.грн (без податку на додану вартість), тобто, яка повністю охоплює розмір заявлених кредиторських вимог НАК "Нафтогаз України". У тарифі на розподіл природного газу на 2021 рік НКРЕКП встановила компенсацію у розмірі 11 076 000,00 грн, що свідчить про часткове виконання з боку НКРЕКП рішення окружного адміністративного суду м.Києва від 10.06.2019 у справі №826/7112/18.
          Щодо інших ознак, які свідчать про платоспроможність АТ "Дніпрогаз", боржник посилається на наявність на банківських рахунках грошових коштів у сумі 2153600,61 грн; відсутність протермінованої заборгованості по виплаті заробітної плати працівникам; відсутність протермінованих кредитів  у  банку, позик; відсутність заборгованості щодо оплати податків та інших загальнообов`язкових платежів. 
          Акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Дніпрогаз" заперечує ознаки безспірності грошових вимог, які заявлені НАК "Нафтогаз України" та вказує про наявність спору щодо відсутності обов`язку в АТ "Дніпрогаз", пов`язаного із виконанням грошових зобов`язань згідно рішень судів у справах №904/1224/18, 904/5740/19, 904/5347/19.    
          Боржник зазначає про проведення одностороннього зарахування на суму вимог НАК "Нафтогаз України" на підставі рішень судів у справах №904/1224/18, 904/5740/19, 904/5347/19.
          Так, між АТ  "Дніпрогаз" та ТОВ “Дніпропетровськгаз збут” укладено договори про відступлення права вимоги від 21.05.2019 №56А491-5015-19, від 14.01.2020 №56А491-146-20, від 30.07.2020 №56А491-3316-20, якими відступлено право вимоги до НАК “Нафтогаз України" на загальну суму 123 448 160,69 грн. Дані договори НАК "Нафтогаз України" не оскаржені та не визнані недійсними у судовому порядку. Таким чином, у АТ "Дніпрогаз" залишається право вимоги до АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на суму 123 448 160,69 грн, що повністю покриває суму кредиторських вимог згідно заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство. 
          Також, акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Дніпрогаз" повідомляє, що на розгляді в Північному апеляційному господарському суді знаходиться справа №910/9617/20 за апеляційною скаргою АТ "НАК "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду м.Києва від 11.01.2021, яким позовні вимоги ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" задоволено частково та стягнуто з АТ "НАК "Нафтогаз України" на користь ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" суму безпідставно збережених коштів у розмірі 966 396 645,10 грн, 3% річних у розмірі 26 981 195,35 грн, інфляційні у розмірі 5 689 716,58 грн та судовий збір у розмірі 410 616,29 грн.
          На підставі вищевказаних договорів відступлення права вимоги АТ "Дніпрогаз" в односторонньому порядку здійснило зарахування зустрічних однорідних вимог. НАК "Нафтогаз України" оскаржено до суду лише заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог №491007-Сл-3995-0519 від 21.05.2019 (справа № 904/3173/19). При цьому, заяви №491007.2-Сл-202-0120 від 15.01.2020, №491007.2-Сл-248-0120 від 17.01.2020, №491007.2-Сл-3009-0720 від 31.07.2020,  №491007.2-СЛ-3010-0720 - продовжують залишатися дійсними.
          Крім цього, боржник зазначає, що ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.06.2019 у справі №904/1224/18 було прийнято заяву АТ "Дніпрогаз" про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню. Зазначена заява судом не розглянута, тому, на думку боржника, НАК "Нафтогаз України" передчасно звернувся до господарського суду з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство. 
          З урахуванням наведеного, боржник вказує, що спір який виник між сторонами стосується наявності/відсутності самого грошового зобов`язання у АТ "Дніпрогаз" та пов`язаний із нормами матеріального права, а саме щодо презумпції правомірності правочину (ст.204 Цивільного кодексу України), припинення зобов`язання зарахуванням (ст.ст.601, 602 Цивільного кодексу України), що не може бути вирішений в межах розгляду заяви НАК "Нафтогаз України" про відкриття провадження у справі про банкрутство.
          Щодо відсутності обов`язку у АТ "Дніпрогаз", пов`язаного із виконанням грошових зобов`язань згідно рішень судів у справах №904/1224/18, 904/5740/19, 904/5347/19, боржник вказує, що ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.06.2019 зупинено виконання за наказом Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2019  у справі №904/1224/18 до розгляду заяви боржника про визнання наказу Господарського суду Дніпропетровської області № 904/1224/18 від 19.02.2019 таким, що не підлягає виконанню. 
          Крім цього, ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.09.2020 у справі №160/10368/20 зупинено дію постанови приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Щербакова Ігоря Миколайовича про відкриття виконавчого провадження від 20.08.2020 з примусового виконання наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2020 у справі №904/5740/19 за виконавчим провадженням №62863932 та постанови про відкриття виконавчого провадження від 26.08.2020 з примусового виконання наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020 у справі №904/5347/19 за виконавчим провадженням №62897924.
          Також, боржник зазначає про розгляд судами заяв про перегляд рішення за нововиявленими обставинами у справах №904/5740/19, 904/5347/19. Провадження за вказаними заявами зупинено у зв`язку з відсутністю матеріалів судових справ, що перебувають у суді касаційної інстанції.  
          В обґрунтування неможливості виконання зобов`язання із настанням обставини за яку жодна із сторін не відповідає (ст.607 Цивільного кодексу України) акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" посилається на те, що зобов`язання, передбачене п.6.1 (проведення розрахунків за договором) ст.6 договору від 04.01.2013 №13-118-ВТВ на купівлю природного газу між НАК "Нафтогаз України" та АТ "Дніпрогаз" є припиненим на підставі ст.607 Цивільного кодексу України. 
          Боржник вказує, що згідно ч.16 п.2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.
          Тобто, встановлення НКРЕКП економічно необґрунтованих тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, які не покривали витрат на природний газ для потреб ВТВ є юридичним чинником який визначає неможливість АТ діяти законно в частині зобов`язання з проведення остаточних розрахунків не пізніше 31.12.2017.
          Оскільки АТ "Дніпрогаз" не має можливості самостійно встановлювати тарифи та розподіляти їх структуру, тому невиконання умов договору повністю залежить від тарифної політики НКРЕКП. Навіть маючи грошові кошти товариство позбавлено можливості здійснювати відповідні розрахунки за зобов`язаннями та періодами, які не включені НКРЕКП у структурі тарифу, який має цільове призначення щодо використання грошових коштів отриманих внаслідок здійснення ліцензійної діяльності з розподілу природного газу, тобто наявна суб`єктивна неможливість виконання товариством зобов`язання в зв`язку з неправомірними діями третьої особи, за які жодна із сторін зобов`язання не відповідає.
          З цих підстав АТ "Дніпрогаз" було подано до Господарського суду міста Києва позовну заяву про визнання припиненим зобов`язання, передбаченого п.6.1. (проведення розрахунків за договором) статті 6 договору від 04.01.2013 №13-118-ВТВ купівлі - продажу у зв`язку із неможливістю його виконання.  11.05.2021 ухвалою Господарського суду міста Києва відкрито провадження у справі № 910/5932/21 за позовом АТ “Дніпрогаз” до НАК “Нафтогаз України” про визнання зобов`язання припиненим неможливістю його виконання у зв`язку з обставиною за яку жодна із сторін не відповідає, а саме з 15.12.2016.
          Щодо наявності публічного інтересу, боржник зазначає, що захист публічного інтересу у даній ситуації буде полягати у недопущенні доведення до банкрутства в період опалювального сезону АТ "Дніпрогаз", яке забезпечує послугою з розподілу природного газу близько 1 млн жителів міста Дніпра та крупних промислових споживачів.
          Апеляційний господарський суд вважає безпідставними посилання скаржника на  зарахування зустрічних однорідних вимог, враховуючи таке.
          Так, з матеріалів справи вбачається, що АТ "Дніпрогаз" в односторонньому порядку здійснило зарахування зустрічних однорідних вимог (заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог №491007-Сл-3995-0519 від 21.05.2019 на суму 106 250 404,02 грн, 491007.2-Сл-202-0120 від 15.01.2020 на суму 2 671 223,79 грн, №491007.2-Сл-248-0120 від 17.01.2020 на суму 9 868 161,22 грн, №491007.2-Сл-3009-0720 від 31.07.2020 на суму 40 068,36 грн,  №491007.2-СЛ-3010-0720 від 31.07.2020 на суму 148 022,42 грн.
          Заборгованість АТ "НАК "Нафтогаз України" перед АТ "Дніпрогаз", яка стала підставою для зарахування зустрічних однорідних вимог, виникла на підставі укладених між АТ "Дніпрогаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" договорів про відступлення права вимоги від 21.05.2019 №56А491-5015-19  на суму 106 250 404,02 грн, від 14.01.2020 №56А491-146-20 на суму 17 009 665,89 грн, від 30.07.2020 №56А491-3316-20 на суму 188 090,78 грн. 
          Рішенням   Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2019 у справі №904/3173/19, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від   08.07.2020 та постановою Верховного Суду від 12.11.2020, первісний позов задоволено: визнано недійсним правочин, оформлений публічним акціонерним товариством «Дніпрогаз» заявою від 21.05.2019 № 491007-Сл-3995-0519 про припинення зобов`язання зарахуванням зустрічних однорідних вимог. Стягнуто з АТ «ОГС «Дніпрогаз»  на користь      АТ «НАК «Нафтогаз України»   1 921,00 грн витрат зі сплати судового збору. Прийнято відмову АТ «ОГС «Дніпрогаз» від зустрічного позову про визнання протиправними дій. Закрито провадження у справі в частині зустрічного позову АТ «ОГС «Дніпрогаз» про визнання протиправними дій.
          Звертаючись з позовом до суду про визнання недійсним правочину, АТ «НАК «Нафтогаз України» посилалося на те, що заява АТ «ОГС «Дніпрогаз» про припинення зобов`язання зарахуванням зустрічних однорідних вимог є такою, що вчинена з порушенням приписів статей 203,601 Цивільного кодексу України, і просило визнати її недійсною. При цьому в обґрунтування своїх доводів АТ «НАК «Нафтогаз України» зазначало, що розрахунки з третьою особою за договорами купівлі-продажу природного газу, укладеними в 2015, 2016, 2017, 2018 роках, у тому числі, за договором від 30.12.2015 № 16-106-Н закриті згідно з актами приймання - передачі природного газу, які в повному обсязі оплачені ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», що визнає третя особа.  У свою чергу,  наявність переплати за цими договорами АТ «НАК «Нафтогаз України» не визнає, вказуючи, що передбачені постановами Кабінету Міністрів України від 30.01.2019 №63 «Деякі питання споживання природного газу побутовими споживачами» та від 27.02.2019 №143 «Питання споживання природного газу» положення, на які посилаються третя особа та відповідач, не містять обов`язку АТ «НАК «Нафтогаз України» з коригування вартості газу чи зміни прав за договорами постачання газу за періоди до набрання ними (постановами) чинності, у зв`язку з чим  доводи відповідача та третьої особи про зобов`язання позивача вчинити дії щодо зміни вартості газу, у тому числі, шляхом підписання коригуючих актів, не відповідають змісту даних постанов. 
          Вказані судові рішення у справі №904/3173/19 мотивовані тим, що постанови Кабінету Міністрів України №№63,143 не покладають на позивача зобов`язання повернути ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» чи іншим суб`єктам господарювання будь-які грошові кошти, у тому числі за виконаними господарськими договірними зобов`язаннями. Також, ці Постанови Уряду не наділяють суб`єктів господарювання будь-яким правом вимоги до НАК «Нафтогаз України».
          Згідно із статтею 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
          Приймаючи до уваги визнання недійсним правочину, оформленого публічним акціонерним товариством «Дніпрогаз» заявою від 21.05.2019 № 491007-Сл-3995-0519 про припинення зобов`язання зарахуванням зустрічних однорідних вимог на суму 106 250 404,02 грн, колегія суддів приходить до висновку, що залік зустрічних однорідних вимог,  проведений АТ "Дніпрогаз" (заява від 21.05.2019 № 491007-Сл-3995-0519  на суму 106 250 404,02 грн), не створює юридичнихнаслідків щодо припинення зобов`язання перед НАК "Нафтогаз України".
          Крім того, Центральним апеляційним господарським судом у постанові від 30.07.2020 у справі №904/5347/19 за позовом акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про стягнення трьох процентів річних в сумі 2 671 223 грн 79 коп. встановлено, що позивач не визнає зобов`язань, які за твердженням відповідача, виникли у нього на підставі договору відступлення права вимоги №56А491-146-20 від 14.01.2020, укладеного між АТ "Дніпрогаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут". З огляду на викладене між сторонами існує неузгодженість стосовно зустрічного зобов`язання, відтак відсутня безспірність заявлених однорідних вимог. Тому направлення відповідачем заяви про припинення зобов`язання шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог не припиняє обов`язку по сплаті трьох процентів річних в сумі 2 671 223 грн 79 коп.
          У постанові Центрального апеляційного господарського суду від 30.07.2020 у справі №904/5740/19 за позовом акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про стягнення суми інфляційної складової в розмірі 9 868 161 грн 22 коп, встановлено, що  позивач не визнає зобов`язань, які за твердженням відповідача, виникли у нього на підставі договору відступлення права вимоги №56А491-146-20 від 14.01.2020, укладеного між АТ "Дніпрогаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут". Між сторонами існує неузгодженість стосовно зустрічного зобов`язання, відтак відсутня безспірність заявлених однорідних вимог. Тому направлення відповідачем заяви про припинення зобов`язання шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог не припиняє обов`язку по сплаті інфляційної складової в сумі 9 868 161 грн 22 коп., оскільки не є підставою для відповідного зарахування.
          Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.01.2021 у справі №910/9617/20 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут» до акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про зобов`язання вчинити дії, визнання протиправними дій та стягнення 1 790 026  385,63 грн, позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпропетровськгаз збут»  суму безпідставно збережених коштів у розмірі 966  396  645,10 грн, 3% річних  у розмірі 26  981 195,35 грн, інфляційні у розмірі 5  689  716,58 грн та судовий збір у розмірі 410  616,29 грн;  іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено. 
          Боржник зазначає, що у вказаному рішенні судом надано оцінку договорам про відступлення права вимоги, укладеним між ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" та АТ "Дніпрогаз" від 21.05.2019 №56А-491-5015-19 на суму 106 250 404,02 грн, від 14.01.2020 № 56А-491-146-20 на суму 17 009 665,89 грн та встановлено, що зазначені договори про відступлення права вимоги, відповідають вимогам ст.ст. 512-519 Цивільного кодексу України; матеріали справи не містять доказів визнання цих договорів недійсним; неправомірність, а отже недійсність даних правочинів не встановлена прямим приписом закону, тобто дані договори є чинними.
          Заява про відкриття провадження у даній справі про банкрутство була подана акціонерним товариством "Національна компанія "Нафтогаз України" 26.04.2021, що підтверджується, відтиском штемпеля на поштовому конверті.
          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 у справі №910/9617/20  апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" задоволено; рішення  Господарського суду міста Києва від 11.01.2021 скасовано в частині задоволення позовних вимог про стягнення суми безпідставно збережених коштів у розмірі 966  396  645, 10 грн, 3% річних у розмірі 26  981  195, 35 грн, інфляційних втрат у розмірі 5  689  716, 58 грн. та прийнято в цій частині нове рішення, яким відмовлено у задоволенні відповідних вимог; в частині рішення Господарського суду міста Києва від 11.01.2021 залишено без змін; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на користь акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1103550,00 грн.
          Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 11.01.2021 у справі №910/9617/20, з урахуванням його перегляду, не свідчить про відсутність заборгованості за договорами про відступлення права вимоги від 21.05.2019 №56А-491-5015-19 на суму 106 250 404,02 грн, від 14.01.2020 № 56А-491-146-20 на суму 17 009 665,89 грн.
          Боржник не позбавлений можливості надати пояснення та відповідні докази з метою уточнення сум заборгованості перед кредиторами у справі про банкрутство.
          Апеляційний господарський суд вважає безпідставними доводи боржника про те, що розгляд Господарським судом Дніпропетровської області від 13.06.2019 у справі №904/1224/18 заяви АТ "Дніпрогаз" про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню свідчить про наявність спору про правою. 
          Так, ухвалою господарського суду від 01.08.2019 у справі №904/1224/18 зупинено провадження у справі №904/1224/18 щодо розгляду заяви публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню до набрання законної сили рішенням у справі №904/3173/19 за позовом НАК "Нафтогаз України" до АТ "Дніпрогаз" про визнання недійсним правочину, оформленого ПАТ "Дніпрогаз" заявою від 21.05.2019 №491007-Сл-3995-0519 про припинення зобов`язання зарахуванням зустрічних позовних вимог.
          Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові №910/9026/13 від 12.10.2018, в межах розгляду заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, встановлюється лише наявність чи відсутність чіткого та однозначного факту припинення обов`язку боржника добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
          При цьому, перегляд судового рішення, спору по суті, встановлених судовим рішенням фактичних обставин справи, дослідження доказів, що свідчать про можливу зміну цих обставин, з прийняттям відповідних висновків не здійснюється.
          Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що факт подання боржником заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню не свідчить про наявність передбачених законом підстав для такого перегляду. 
          З ухвали господарського суду від 01.08.2019 вбачається, що заява про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню обґрунтована тим, що публічне акціонерне товариство "Дніпрогаз" належним чином повідомило НАК "Нафтогаз" про вчинення одностороннього заліку, внаслідок якого його грошові зобов`язання перед публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" у справі №904/1224/18 на загальну суму 106250404,02 грн.
          Рішенням господарського суду від 18.12.2019 у справі №904/3173/19, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 08.07.2020, визнано недійсним правочин, оформлений публічним акціонерним товариством "Дніпрогаз" заявою від 21.05.2019 №491007-Сл-3995-0519 про припинення зобов`язання зарахуванням зустрічних однорідних вимог.  Рішення господарського суду від 18.12.2019 є чинним.
          Також, колегія суддів вважає безпідставними посилання боржника на ухвалу  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.09.2020 у справі №160/10368/20, якою зупинено дію постанови приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Щербакова Ігоря Миколайовича про відкриття виконавчого провадження від 20.08.2020 з примусового виконання наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2020 у справі №904/5740/19 за виконавчим провадженням №62863932 та постанови про відкриття виконавчого провадження від 26.08.2020 з примусового виконання наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 18.08.2020 у справі №904/5347/19 за виконавчим провадженням №62897924.
          Зі змісту зазначеної ухвали вбачається, що забезпечення позову в межах цієї справи відбулося за заявою фізичної особи, а не за заявою АТ "Дніпрогаз".
          Спірні правовідносини у справі №160/10368/20 виникли між фізичною особою, акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» та приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Щербаковим Ігорем Миколайовичем.
          Предмет спору у справі №160/10368/20 не стосується вирішення питання щодо наявності або відсутності заборгованості АТ "Дніпрогаз" перед НАК "Нафтогаз України".
          Таким чином, подання фізичною особою заяви про забезпечення позову в межах справи №160/10368/20 не  є підтвердженням наявності спору про право у розумінні положень частини шостої статті 39 КУзПБ.
          Щодо посилання боржника про розгляд судами заяв про перегляд рішення за нововиявленими обставинами у справах №904/5740/19, 904/5347/19. 
           У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Христов проти України" вказано на те, що принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata (див. там же, п. 62), тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини. (див. справу "Рябих проти Росії").
          У пункті 43 рішення Європейського суду від 20.07.2004 у справі «Шмалько проти України» суд наголошує, що пункт 1 етапі 6 Конвенції гарантує кожному право на звернення до суду або арбітражу з позовом стосовно будь-яких його цивільних прав та обов`язків. Таким чином, ця стаття проголошує "право на суд", одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати позов з приводу цивільно-правових питань до суду. Однак це право було б ілюзорним, якби правова система держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке мас обов`язкову силу, не виконувалося на шкоду одній зі сторін. Було б незрозуміло, якби стаття 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд. - і. водночас, не передбачала виконання судових рішень. Якщо тлумачити статтю 6 як таку, що стосується виключно доступу до судового органу та судового провадження, то це могло б призводити до ситуацій, що суперечать принципу верховенства права, який договірні держави зобов`язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію. Отже, для цілей статті 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина "судового розгляду".
          Право боржника подавати позови та заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами до суду гарантовано Конституцією і законами України, однак згідно із Кодексом реалізація такого права боржником не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство. 
          При цьому, сам факт подання боржником заяв про перегляд рішень за нововиявленими обставинами не може свідчити про наявність спору про право. 
          Колегія суддів звертає увагу, що ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.09.2021 у справі №904/5740/19 заяву акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" про перегляд судового рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.02.2020 залишено без розгляду на підставі п.1 ч.4 ст.226 Господарського процесуального кодексу України.
          Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 16.03.2021 у справі №904/5347/19 прийнято до розгляду заяву акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ" про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та відкрито провадження за нововиявленими обставинами.
          Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 29.03.2021 у справі №904/5347/19 зупинено.
          Стосовно посилання боржника на неможливість  виконання зобов`язання із настанням обставини за яку жодна із сторін не відповідає (ст.607 Цивільного кодексу України), оскільки зобов`язання, передбачене п.6.1 (проведення розрахунків за договором) ст.6 договору від 04.01.2013 №13-118-ВТВ на купівлю природного газу між НАК "Нафтогаз України" та АТ "Дніпрогаз" є припиненим на підставі ст.607 Цивільного кодексу України, колегія суддів враховує таке.
          Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», в якому просило суд визнати з 15.12.2016 припиненими зобов`язання пункту 6.1. статті 6 договору на купівлю-продаж природного газу №13-118-ВТВ від 04.01.2013 з підстав неможливості його виконання у зв`язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.
          Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.05.2021 відкрито провадження в справі №910/5932/21, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - третя особа), підготовче засідання призначено на 09.06.2021.
          Колегія суддів враховує, що постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 у справі №904/1224/18 стягнуто з публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" на користь публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз" заборгованість у розмірі 100 931 333,53 грн за газ поставлений у червні, липні, серпні, вересні, листопаді та грудні 2015 року. Саме цим судовим рішенням кредитор обґрунтовує заявлені грошові вимоги.
           Разом з цим, у справі №910/5932/21 акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» просить визнати  припиненими зобов`язання пункту 6.1. статті 6 договору на купівлю-продаж природного газу №13-118-ВТВ від 04.01.2013 з підстав неможливості його виконання у зв`язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає з 15.12.2016. Тобто вирішення спору у справі №910/5932/21 не свідчить про відсутність заборгованості акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" перед НАК "Нафтогаз України" та не свідчить про наявність спору про право, як помилково зазначив місцевий господарський суд.
          Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд вважає, що місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку про наявність спору про право між заявником та боржником та як наслідок - відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство на підставі частини шостої статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства.
          Апеляційний господарський суд не приймає до уваги заперечення боржника щодо повторного подання НАК "Нафтогаз" заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, оскільки відповідно до ч.7 ст.39 Кодексу України з процедур банкрутства відмова у відкритті провадження у справі про банкрутство не перешкоджає повторному зверненню до суду із заявою про порушення справи про банкрутство за наявності підстав, встановлених цим Законом.
          Наявність аудиторського звіту, проведеного приватним підприємством аудиторська компанія "Ді Джі Кей Юкрейн", станом на 31.12.2020 щодо платоспроможності боржника не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство. 
          Так, розмір грошових вимог, заявлений кредитором у заяві про відкриття провадження у справі про банкрутство становить 118 084 085,39 грн.
          На банківських рахунках боржника наявні кошти у розмірі 2 153 600,61 грн.
          Дослідження в аудиторському звіті основане на очікуванні отримати у майбутніх періодах коштів з огляду на існування обов`язку держави в особі НКРЕКП включити компенсацію в тариф на розподіл природного газу для АТ "Дніпрогаз", є лише сподіванням боржника та не може розцінюватись судом як доказ його платоспроможності.            
          Крім того, висновки в аудиторському звіті щодо ймовірного отримання в майбутньому грошових коштів, аргументовані посиланням на судові рішення у справах, які станом на час постановлення оскаржуваної ухвали  не набрали законної сили (справи №640/5145/20 та №160/2347/18), що ставить під сумнів обґрунтованість такого звіту. 
          Суд апеляційної інстанції вважає помилковим посилання боржника на Закон України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", оскільки відповідно до ст.2 цього закону, його дія поширюється на відносини із врегулювання заборгованості за придбаний у НАК "Нафтогаз України" природний газ, послуги з його розподілу і транспортування та виключно на суб`єктів ринку природного газу, що включені до реєстру. 
          Станом на дату розгляду даної справи у реєстрі підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу АТ "Дніпропетровськгаз" відсутнє. Таким чином, відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу".
          Згідно статей 73, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
          Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
          Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
          Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
          Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
          У розумінні положень наведеної норми на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
          У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.
          Стандарт доказування "вірогідності доказів" підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
          Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
          Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
          Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд, оцінюючи фактичні обставини справи, звертаючись до балансу вірогідностей, вирішуючи спір, виходив із того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.
          Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
          Колегія суддів звертає увагу, що обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів, що запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
          З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.
           3.4 Висновки апеляційного господарського суду за результатами апеляційного перегляду.
          Відповідно до ч.3 ст.271 Господарського процесуального кодексу України у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
          Статтею 280 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
          Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ухвала господарського суду постановлена при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, що є підставою для скасування цієї ухвали, направлення справи до місцевого господарського суду для розгляду на стадію відкриття провадження у справі про банкрутство та часткового задоволення апеляційної скарги. 
          Керуючись ст.ст.269,275,280,281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу акціонерного товариства Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" задовольнити частково.
          Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 у справі №904/4514/21 скасувати.
          Справу №904/4514/21 надіслати до Господарського суду Дніпропетровської області для розгляду на стадію відкриття провадження у справі про банкрутство акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ". 
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку

          Постанова складена у повному обсязі  08.11.2021.

          Головуючий                                                                       В.О.Кузнецов

          Судді                                                                                 А.Є.Чередко

                                                                                          Л.А.Коваль