Номер провадження: 33/813/1334/21
Номер справи місцевого суду: 522/13965/21 
Головуючий у першій інстанції Чернявська Л.М. 
Доповідач Колесніков  Г. Я.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.12.2021 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі: 
головуючого - судді Колеснікова Г.Я., 
за участю секретаря – Кузьмук А.В., 
учасники справи:
особа, яка притягується до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 ,
його захисник – Холостенко Андрій Володимирович,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Холостенка Андрія Володимировича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 09 серпня 2021 року, ухвалену під головуванням судді Чернявської Л.М.,
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваної постанови суду першої інстанції
Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 09 серпня 2021 року  ОСОБА_1 притягнуто за ч.1 ст.164 КУпАП до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 17000 грн.
ОСОБА_2 визнано винним у порушенні порядку провадження господарської діяльності, який полягав в тому, що 10 липня 2021 року о 19год. 00хв. в м.Одесі, пляж Аркадія №3 з правого боку від клубу «Ітака», він проводив господарську діяльність без відповідних документів та ліцензії на перевезення пасажирів, а саме, перевозив на надувному гумовому засобі шляхом буксирування (а.с.15).

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала
В апеляційній скарзі захисник Холостенко А.В. в інтересах ОСОБА_1 просить постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення.
При цьому, апелянт посилається на те, що:
- матеріалами справи жодним чином не підтверджена об`єктивна сторона інкримінованого правопорушення: не підтверджено, що ОСОБА_1 є власником гідроскутера, і що саме він здійснював господарську діяльність в порушення встановленого порядку,
- одноразовий факт перевезення фізичної особи за допомогою гідроскутера під ознаки господарської діяльності не підпадає,
- в протоколі відсутні: пояснення свідка ОСОБА_3 , відеофіксація адміністративного правопорушення, акт огляду гідроскутера, протокол вилучення речей і документів; документи, що підтверджують право власності на гідроскутер, документи, що підтверджують факт експлуатації гідроскутера без відповідної ліцензії,
- суть адміністративного правопорушення, вказана в протоколі, не відповідає в повній мірі ознакам адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, 
- при складанні протоколу права ОСОБА_1 не роз`яснялися, протокол складений незаконно всупереч вимогам ст.256 КУпАП, ст.ст.57,59 Конституції України,
- в матеріалах справи відсутні відомості про те, що протокол складений уповноваженою особою, оскільки матеріали справи надійшли до суду від Одеського районного управління поліції №2 із дислокацією у м.Біляївка Одеської області, коли подія мала місце у Приморському районі м.Одеси (а.с.34-38).
22 жовтня 2021 року адвокат Холостенко А.В. також подав доповнення до апеляційної скарги, доводи яких зводиться до того, що ОСОБА_1 не є суб`єктом інкримінованого правопорушення, оскільки на момент складання протоколу фактично діяльність із застосуванням гідроскутера здійснювала юридична особа ТОВ «Атлант-Си-Груп», а ОСОБА_1 був лише стажистом на вказаному підприємстві та добросовісним найманим працівником (а.с.57-59).
В судове засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 не з`явився, його інтереси в апеляційному суді представляє – адвокат Холостенко А.В., який підтримав доводи апеляційної скарги, доповнення до неї, та просив задовольнити. 

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Заслухавши пояснення захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає відхиленню з огляду на таке.
За змістом ст.ст.245,252,280 КУпАП при розгляді справи про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи, підлягають для з`ясування питання про те, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа в його вчинені, рішення приймається на підставі доказів долучених у суді і оцінених суддею за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженню всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції в повному обсязі дотримався цих вимог закону.
Відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Головною складовою даного адміністративного правопорушення є провадження господарської діяльності особою, яка не має державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.
Відповідно до п.24 ч.1 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року №222-VIII ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності як перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів річковим, морським, автомобільним, залізничним та повітряним транспортом, міжнародні перевезення пасажирів та вантажів автомобільним транспортом.
З аналізу положень даного Закону вбачається, що він направлений на контролювання державою дотримання суб`єктами господарювання при здійсненні господарської діяльності, пов`язаної з небезпечністю для життя і здоров`я людини, вимог законів, що регулюють таку діяльність, і в разі їх порушення – притягнення цього суб`єкта господарювання до відповідальності, в тому числі, шляхом позбавлення ліцензії на здійснення такої діяльності.
З нормативно-правових актів, що регулюють порядок поводження з водним мотоциклами (гідроскутерами), вбачається, що вони є водним транспортним засобом і для їх використання на воді особам слід дотримуватися певних правил безпеки, що обумовлено небезпечністю їх експлуатування, як для особи, яка ними керує, так і для оточуючих.
Таким чином, переміщення осіб водним мотоциклом повинне відбуватися із дотриманням всіх вимог безпеки, контроль за дотриманням яких здійснюється державою через відповідні органи, саме шляхом ліцензування.
Так, визнаючи ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що вина останнього підтверджується належними і допустимими доказами, а саме:
- протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №578292 від 10 липня 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_1 10 липня 2021 року о 19год. 00хв. в м.Одесі, пляж Аркадія №3 з правого боку від клубу «Ітака», проводив господарську діяльність без відповідних документів та ліцензії на перевезення пасажирів, а саме, перевозив на надувному гумовому засобі шляхом буксирування, чим порушив порядок провадження господарської діяльності. 
Даний протокол підписаний і складений у присутності двох свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_3 . Сам ОСОБА_1 від надання пояснень і від підписання протоколу відмовився (а.с.2),
- розпискою ОСОБА_1 від 10 липня 2021 року, відповідно до якої він отримав від співробітника поліції гідроскутер зелено-білого кольору «SEA-DOO» з бортовим №UA0621МА. Зобов`язується зберігати до вирішення питання по суті (а.с.3),
- письмовими поясненнями свідка ОСОБА_4 , з яких вбачається, що 10 липня 2021 року біля 14.00 години біля кафе Редлайн в м.Одесі її катав по Чорному морі на гумовому водному атракціоні шляхом буксирування до гідроскутера, бортовий №UA0621МА, раніше невідомий їй хлопець на ім`я ОСОБА_5 . За надану послугу заплатила 250 грн (а.с.4) .
- фотознімками (а.с.5-7).
Оцінюючи вищенаведені докази при перегляді справи в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вина ОСОБА_1  у скоєнні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, є доведеною.
Посилання в скарзі на те, що одноразовий факт перевезення фізичної особи за допомогою гідроскутера під ознаки господарської діяльності не підпадає, є безпідставними.
Під господарською діяльністю в ст.3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Також відповідно до п.14.1.36 ст.14 ПК України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу, і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Матеріалами справи підтверджено, що  ОСОБА_1  здійснював господарську діяльність у вигляді надання послуг (катання на водному атракціоні за допомогою гідроскутера) з метою отримання доходу (грошових коштів). 
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що апелянтом як на місці складання протоколу, так і в суді першої та апеляційної інстанцій, не оспорюються і не спростовуються факти, які стали підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення. 
Доводи скарги про те, що матеріалами справи не підтверджено, що саме ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність в порушення встановленого порядку, є неспроможними та спростовані наявними доказами у справі.
Відсутність в матеріалах справи документів стосовно належності конкретній особі права власності на гідроскутер, не мають правового значення для вирішення питання про наявність або відсутність складу адміністративного правопорушення за ст.164 КУпАП. 
Протокол вилучення речей і документів матеріали справи не містять, оскільки гідроскутер не вилучався, а був переданий на зберігання самому ОСОБА_1 , що підтверджується його розпискою (а.с.3). 
Посилання захисника апелянта на те, що при складанні протоколу права ОСОБА_1 працівниками поліції не роз`яснялися, є безпідставними, суперечать змісту протоколу про адміністративне правопорушення, у якому містяться підписи свідків.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 в суді першої інстанції за заявою ознайомився з матеріалами справи. При цьому, до судового засідання не з`явився, заперечень на протокол не надав. Дані обставини підтверджені його захисником в судовому засіданні апеляційного суду.
Разом з тим, в апеляційній інстанцій інтереси ОСОБА_1 представляв захисник – адвокат Холостенко А.В., який був присутній при розгляді справи, надав усні пояснення та заперечення з приводу складеного протоколу. 
Таким чином, апеляційний суд вважає, що і ОСОБА_1 , і його захиснику надані всі можливості для реалізації прав, передбачених ст.268 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги про те, що протокол про адміністративне правопорушення складений неуповноваженою особою, є безпідставними оскільки згідно п.1 п.п.1 ч.1 ст.255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення за ст.164 КУпАП протоколи про правопорушення мають право складати органи Національної поліції.
З матеріалів справи вбачається, що протокол складений інспектором водної поліції Олефір В.М. ОРУП №2 ГУНП в Одеській області, що є структурним підрозділом органів Національної поліції. 
Доводи скарги про те, що матеріалами справи жодним чином не підтверджена об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, суд апеляційної інстанції до уваги не приймає.
Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильноговирішення справи.
Так, матеріали адміністративної справи щодо  ОСОБА_1 містять достатньо фактичних даних, які свідчать про обґрунтованість висновку суду щодо доведеності вини останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. 
Посилання захисника в доповненнях до апеляційної скарги на те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом інкримінованого правопорушення, оскільки власником гідроскутера є ТОВ «Атлант Си-Груп», тому можливі ознаки порушення провадження господарської діяльності можуть бути лише з боку посадових осіб цього товариства, не ґрунтуються на вимогах закону.
Суб`єкт адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП є загальний, тобто фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Тому належність гідроскутера тій чи іншій особі не вливає на склад даного адміністративного правопорушення. 
Докази, наявні в матеріалах справи, здобуті працівниками поліції згідно встановленого законом порядку і перевірені під час розгляду в суді апеляційної інстанції, сумніву у їх достовірності, законності та належності у суду немає.
Інших переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої та були підставою для її скасування або зміни, апелянтом не наведено і під час апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Холостенка Андрія Володимировича в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 09 серпня 2021 року залишити без змін. 
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Г.Я.Колесніков