ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" жовтня 2021 р.                                       Справа №911/781/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Сітайло Л.Г.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Буравльова  С.І. 

секретар судового засідання - Нікітенко А.В.
представники сторін згідно з протоколом судового засідання
розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"
на рішення Господарського суду Київської області від 18.06.2021 (повний текст складено 29.06.2021) 
у справі №911/781/21 (суддя Ейвазова А.Р.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є ДЕСНА"
до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, - Товариство з обмеженою відповідальністю "Київська обласна енергопостачальна компанія"
про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є ДЕСНА" (далі -                ТОВ "ФМ С Є ДЕСНА") звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (далі - ПАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі") про визнання недійсним рішення комісії відповідача, оформленого протоколом від 15.02.2021 №238.
В обґрунтування позовних вимог ТОВ "ФМ С Є ДЕСНА" посилається на незаконність вищезазначеного рішення ПАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі", яким здійснено донарахування обсягу недоврахованої електроенергії. Позивач зазначає, що акт про порушення від 05.02.2021 №К0046113, на підставі якого прийняте вказане рішення, на його думку, складено за відсутності повноважного представника ТОВ "ФМ С Є ДЕСНА" особами, повноваження яких на складання даного акта не підтвердженні. Спірне рішення прийнято комісією у складі осіб, повноваження яких не підтверджені. Також позивач посилається на те, що при розрахунку вартості недорахованої електричної енергії відповідачем невірно визначено період, за який має здійснюватись відповідне нарахування та застосовані невірні показники середньодобового споживання.  
Рішенням Господарського суду Київської області від 18.06.2021 позов задоволено. Визнано недійсним рішення комісії ПАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" по розгляду акта від 05.02.2021 №К046113 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформленого протоколом від 15.02.2021 №238. Стягнуто з відповідача на користь позивача      2 270,00 грн судового збору.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ПАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 18.06.2021 скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
В апеляційній скарзі апелянт зазначив, що рішення прийнято з грубим порушення норм матеріального та процесуального права, з одних лише формальних міркувань. Висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи. Судом, внаслідок неправильного дослідження та оцінки доказів, неправильно визначено правовідносини між сторонами по справі, відповідно до встановлених обставин.
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.08.2021 апеляційну скаргу ПАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" на рішення Господарського суду Київської області від 18.06.2021 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Євсіков О.О., Пашкіна С.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.08.2021 поновлено ПАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 18.06.2021. Відкрито апеляційне провадження у справі №911/781/21 та призначено до розгляду на 07.10.2021.
25 серпня 2021 року від ТОВ "ФМ С Є ДЕСНА", через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду, надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого представник останньої заперечив проти доводів апеляційної скарги.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2021  задоволено клопотання позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Пашкіної С.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 06.10.2021 по справі №911/781/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Євсіков О.О., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021, колегією суддів в зазначеному складі, прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ПАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" на рішення Господарського суду Київської області від 18.06.2021 у справі №911/781/21.
В судовому засіданні 07.10.2021 представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив скасувати оскаржуване рішення. Представник позивача заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просив залишити без змін оскаржуване рішення. 
Третя особа про дату, час і місце розгляду заяви була повідомлена належним чином та у встановленому законом порядку, проте явку свого уповноваженого представника у призначене судове засідання не забезпечила, про поважність причин неявки суд не повідомила, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу на адресу суду не надходило.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, вислухавши пояснення представників сторін, Північний апеляційний господарський суд, в межах доводів апеляційної скарги, дійшов наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи постачання електричної енергії ТОВ "ФМ С Є ДЕСНА" здійснюється на підставі договору від 10.12.2018 №420010710, який укладено між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Київська обласна енергопостачальна компанія", додатком до якого є комерційна пропозиція №3278265.
Згідно з додатком №1 до вищевказаного договору, одним із об`єктів, на який здійснюється постачання електричної енергії, є об`єкт, розташований за адресою: с. Дударків, Незалежності, 2/1, ЕІС-код точки комерційного обліку за об`єктом споживача - 62Z2031935188523.
5 лютого 2021 року представниками ПАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" Гаврилко А.С. та Черняком О.І. проведено перевірку на об`єкті споживача за вищевказаною адресою, за результатами якої складено акт про порушення №К046113 (далі - Акт), який від імені позивача підписано Шкурко О.Н.
Акт складено під час здійснення обстеження (технічної перевірки) точки розрахункового обліку 100В, за результатами якого складено акти від 05.02.2021 №005416-СОЕ та №005417-СОЕ. При цьому, з акта від 05.02.2021 №005416-СОЕ вбачається, що при проведенні перевірки використано зразковий лічильник PWS3.3 №45887, на який відповідачем надано гарантійний талон, а також сертифікат калібрування від 06.04.2021. В акті вказано про виявлення порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, у вигляді зміни схеми підключення засобу обліку електричної енергії: струми не зі своїми напругами; не вірне підключення вторинних кіл трансформаторів струму (змінена полярність); струм фази А (Іа1) відповідає струму В зі зміненою полярністю (-Ів2); замість струму фази В (Ів1) підключено струм фази С у зворотному напрямку (-Іс2); замість струму фази С (Іс1) підключено вторинний струм фази А у зворотному напрямку (-Іа2). При цьому, в акті вказано, що пошкоджень пломб не встановлено. У пункті 9 вказаного акта зазначено, що порушення усунуто шляхом відновлення схеми підключення електролічильника та опломбовано, про що складено акт від 05.02.2021 №0070054-СОЕ. В пункті 11 акта про порушення зазначено, що розгляд складеного акта буде проводитись 15.02.2021 о 15:30, на яке запрошується споживач або уповноважена ним особа.
Акт розглянутий на засіданні комісії у складі представників ПАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі": Перевознікової Н.І., Бортник А.В., Случинської О.М, про що складено протокол від 15.02.2021 №238. Засідання комісії відбулось за участю представників позивача: Харламова В.А. та Кожушка А.В., повноваження яких підтверджені довіреністю від 12.02.2021 №01/2021.
За рішенням комісії порушення, що сталося, кваліфіковано як без вини споживача та визначено провести нарахування згідно з пунктами 8.6.18 та 8.6.20 Кодексу комерційного обліку електричної енергії за 59 днів з 08.12.2020 по 05.02.2021. Відповідно до розрахунку відповідача, споживачу нараховано            641 388,00 кВт/год.
Як вбачається з протоколу від 05.02.2021 №238, з рішенням комісії споживач не погодився та надав заперечення.
Відповідно до розрахунку за лютий 2021 року, відповідач вимагає оплати донарахованої суми та направив повідомлення від 26.02.2021 №6274465795 про можливе припинення подачі електроенергії.
Отже, з матеріалів справи вбачається, що предметом розгляду даної справі є визнання недійсним рішення комісії ПАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" щодо нарахування обсягу та вартості електричної енергії оформленого протоколом від 15.02.2021 №238 за результатами розгляду про порушення від 05.02.2021 №К046113.
Преамбулою Закону України "Про ринок електричної енергії" (далі - Закон) визначено, що його норми визначають правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулюють відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам, з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Відповідно до пункту 84 частини 1 статті 1 Закону, споживач - це фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.
Згідно з частиною 3 статті 58 Закону споживач зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів, а також врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 14.03.2018 №312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).
За умовами пункту 2 вказаної постанови, укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, відповідно до вимог ПРРЕЕ, здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії), на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.
Пунктом 4 зазначеної постанови визначено операторам систем розподілу (далі - ОСР) укласти договори про надання послуг з розподілу електричної енергії, які укладаються зі споживачем, з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані на території діяльності ОСР. Такий договір, як встановлено пунктом, розробляється ОСР на основі істотних умов, визначених Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №310, та типової форми, встановленої ПРРЕЕ, і розміщується на сайті ОСР, у засобах масової інформації і в пунктах обслуговування споживачів ОСР. ОСР шляхом безпосереднього вручення персоналом ОСР або з рахунком, або поштовим відправленням надає споживачу заяву-приєднання до зазначеного договору, яка формується за базами даних вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання та містить ЕІС-коди точок комерційного обліку об`єкта споживача. Надання такої заяви-приєднання є пропозицією споживачу про приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах діючого договору про користування або постачання електричної енергії (індивідуальні характеристики об`єкта, потужність, клас надійності, ідентифікаційні коди, особливості обліку тощо). При цьому, відповідним пунктом визначено, що договір вважається укладеним з дати підписання споживачем заяви-приєднання до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, яка повертається споживачем на адресу ОСР, та/або сплати за рахунком (квитанцією), який надсилається (надається) одночасно з договором споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, та/або з дати, указаної у заяві-приєднанні, якщо споживач протягом указаного в заяві-приєднанні терміну не звернувся до ОСР із запереченнями щодо укладення договору в цілому або щодо окремих умов договору та спожив будь-який обсяг електричної енергії.
Відповідно до пункту 1.1.1 Правил, вони регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Вказані Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку, якими в силу пункту 1.1.1 ПРРЕЕ, є, зокрема: електропостачальники, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі.
Пунктом 5.5.5 ПРРЕЕ (в редакції на момент здійснення перевірки та складання акту про порушення) визначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії; забезпечити безперешкодний доступ представникам постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника та/або оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Згідно з пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих правил.
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення, з посиланням на відповідні пункти цих правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок, мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві; акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
З урахуванням вищевказаних норм, які визначають порядок проведення перевірки та складання акту, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок щодо тверджень позивача про те, що акт підписано особою, яка не уповноважена на це позивачем та відсутність відеозйомки є такими, що не впливають на вирішення спору.
На підтвердження факту, що акт від імені позивача підписано неуповноваженою особою, останнім надано копію адвокатського запиту від 13.03.2021 №128/21-К та відповідь на нього від 15.03.2021 №15/02, у якій позивач повідомив, що Шкурко О.М. не є ані працівником, ані уповноваженою особою ТОВ "ФМ С Є ДЕСНА", та йому не надавались повноваження на підписання складеного акта про порушення. Особою, яка має такі повноваження є головний інженер позивача Харламов В.А., який не приймав участі під час проведення перевірки.
Однак, у відповіді на запит зазначено про відсутність повноважень на підписання складеного акта у Шкурко О.М., на момент складання цього акта про порушення. Разом із тим, вищенаведений лист не містить інформації про те, чи був Шкурко О.М. саме на момент проведення перевірки та складання акта працівником товариства. Так, уточнення моменту, на який надається інформація у відповіді, стосується саме повноважень Шкурка О.М. на підписання акту; на який момент надано інформацію про те, що така особа не є працівником позивача у відповіді на запит не вказано. Водночас, з матеріалів справи вбачається, що саме Шкурко О.М. представляв позивача під час складення інших актів від 08.12.2020 №005468-СОК та №006971-СОЕ щодо збереження пломб.
Отже, Шкурко О.М., який допустив працівників відповідача до проведення перевірки, є саме тією особою, у присутності якої складається акт про порушення, як визначено пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ і, оскільки він не відмовився підписати спірний акт, за змістом абзацу 9 даного пункту, проведення відеозйомки не є обов`язковою.
Крім того, позивач ставив під сумнів повноваження представників ПАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі", які склали акт про порушення. Суд першої інстанції зобов`язував відповідача, на спростування таких тверджень позивача, надати докази на уповноваження вказаних осіб на проведення перевірки та складання акту, відповідно до частини 2 статті 74 ГПК України, в силу якої у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події.
На підтвердження відповідної події відповідачем надано копії посвідчень Черняка А.С. та Гаврилка А.С. щодо яких у поясненні вказано, що вони є провідними інженерами підрозділу з рейдової роботи Центру з технічного аудиту Дирекції із взаємодії з клієнтами, а також посадову інструкцію таких працівників, введену в дію наказом відповідача від 28.01.2021 №87-К.
За клопотанням позивача Господарським судом міста Києва витребувано оригінали відповідних документів посвідчень та посадової інструкції з наказом, оскільки у позивача були сумніви достовірності наданих копій. Відповідачем надано для огляду оригінал відповідної посадової інструкції, затвердженої наказом; оригінали посвідчень не надано та представником відповідача пояснено, що існують складності у наданні таких оригіналів, оскільки знаходяться у відповідних працівників та використовуються для підтвердження ними своїх повноважень. Як визначено частиною 6 статті 91 ГПК України, якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги. Отже, надані копії таких доказів посвідчень не можуть братись судом до уваги.
Разом з тим, відсутність таких доказів компенсується іншими оціненими у сукупності доказами письмовими поясненнями відповідача, який підтвердив те, що Черняк А.С. та Гаврилко А.С. є його працівниками з визначенням їх посади, посадовою інструкцію, пунктом 2 якої визначено, що провідний інженер підрозділу з рейдової роботи, зокрема, здійснює перевірку та складання актів про порушення ПРРЕЕ, актів встановлення/заміни/технічної преревірки/контрольного огляду/збереження пломб вузлів обліку (засобу обліку), актів вимог щодо приведення засобу комерційного обліку електричної енергії метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ, ПРРЕЕ та ККО. При цьому, повноваження таких осіб діяти від імені відповідача при проведенні перевірки самим відповідачем не заперечувались.
Відповідно до пункту 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення, уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Цим пунктом визначено, що комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.
Повноваження осіб, які прийняли рішення у складі комісії з розгляду акту про порушення позивачем, оспорювались, що спричинило зобов`язання судом першої інстанції відповідача надати докази у спростування тверджень позивача щодо відсутності у осіб, які прийняли спірне рішення, повноважень на вчинення таких дій.
Місцевому господарському суду надано наказ ПАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" від 11.12.2020 №1107 "Про створення та порядок роботи комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ", з якого вбачається, що комісія з розгляду акту формується з числа працівників товариства за посадою. Так, до складу відповідної комісії входять: голова комісії представник департаменту з правового забезпечення; заступник голови комісії керівник департаменту з клієнтських операцій; члени комісії - представники центру з технічного аудиту департаменту з технічного аудиту, відділу по роботі з дебіторською заборгованістю департаменту з клієнтських операцій, відділу з розрахунків департаменту з клієнтських операцій, відділу по забезпеченню економічної безпеки споживачів; секретар комісії провідний фахівець відділу з розрахунків департаменту з клієнтських операцій. З листа ознайомлення з таким наказом вбачається, що у складі комісії, яка прийняла оспорюване позивачем рішення щодо нарахування, брали участь 3 працівника оператора системи розподілу відповідача у справі, які за посадою входять до відповідної комісії, створеною вищевказаним наказом: Перевознікова Н.І., Случинська О.М. , Бортник А.В .
Пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ визначено що, у разі причетності споживача до порушення цих правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії; в такому разі, разом з протоколом, споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
Водночас, допущене порушення, правильно кваліфіковане комісією як "без вини споживача", враховуючи відсутність виявлення порушення цілісності пломб при проведенні перевірки, та актом здійснено нарахування у відповідності з Кодексом комерційного обліку електричної енергії, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №311 (далі - ККО).
Згідно з пунктом 8.6.18 ККО, у разі тимчасового порушення роботи вузла обліку не з вини споживача обсяг електричної енергії, спожитої споживачем від дня порушення вимірювань до дня відновлення вимірювань, за згодою сторін визначається на підставі показів технічних (контрольних) лічильників електричної енергії, а у разі їх відсутності розраховується відповідним оператором системи/ППКО за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії та надається оператору системи, електропостачальнику та споживачу.
Отримання згоди сторін на визначення обсягу спожитої електричної енергії на підставі показів технічних (контрольних) лічильників не надано; з акта технічної перевірки №005416-СОЕ вбачається, що застосовувався зразковий лічильник саме з метою виявлення порушення перевірки схеми. За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що посилання позивача на неподання документів, щодо такого зразкового лічильника, зокрема, які підтверджують здійснення його калібрування саме на момент перевірки, а не у подальшому (про що надані докази відповідачем), для вирішення спору не має значення, оскільки за допомогою такого лічильника не здійснювався обрахунок середньодобового споживання.
Отже, з урахуванням положень пункту 8.5.18 ККО, обсяг електричної енергії, спожитої споживачем від дня порушення вимірювань до дня відновлення вимірювань мав визначатись за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії.
Крім того, пунктом 8.6.11 ККО встановлено, що середньодобовий обсяг споживання електричної енергії для цілей розрахунків визначається на основі фактичних даних (показів) лічильника(ів), зафіксованих за період між двома послідовними зчитуваннями показів, та кількості днів між цими зчитуваннями показів в аналогічному періоді попереднього року або, у разі відсутності відповідних даних за попередній рік, за згодою сторін на основі фактичних даних (показів) лічильника за попередній розрахунковий місяць.
Датою початку періоду порушення роботи вузла обліку вважається перший день поточного розрахункового місяця, у якому було виявлено це порушення, або час та день, зафіксовані ЗКО або АСКОЕ (пункт 8.6.20 ККО).
В порушення положень вищевказаних норм ККО, комісією відповідача взято інший період для проведення донарахування з 08.12.2020 (день проведення останньої технічної перевірки відповідно до акту від 08.12.2020) до 05.02.2021 (дня виявлення порушення та складання акту про порушення) 59 днів. Разом із тим, середньодобове споживання визначено відповідачем з урахуванням даних лічильника за період з 05.02.2021 (усунення порушення) по 10.02.2021 та склало 10871кВт/год (враховуючи коефіцієнт трансформації 4000) за 1 добу.
Колегія суддів вважає вірним висновок місцевого господарського суду, що для визначення середньодобового споживання з урахуванням положень пункту 8.6.11 ККО, відповідач мав взяти аналогічний період споживання попереднього року з датою початку такого періоду, як передбачено пунктом 8.6.20 ККО першим днем поточного розрахункового місяця, у якому виявлено це порушення (фіксація порушень обліку ЗКО або АСКОЕ у даному випадку неможлива, враховуючи порушення схеми їх підключення), тобто з 01.02.2020 по 04.02.2020 останній день аналогічного періоду попереднього року. При цьому, суд не погоджується, що кінцевою датою такого періоду має бути 05.02.2020, як розраховує позивач у довідці, оскільки 05.02.2021 порушення вже усунуто, та відповідно до пункту 8.6.18 ККО обсяг електричної енергії, спожитої споживачем, визначається до дня відновлення вимірювань.
Перевіривши розрахунок суду першої інстанції, судова колегія погоджується з висновком останнього про те, що середньодобове споживання за вищевказаний період склало 3980,5кВт/год (враховуючи дані про обсяг споживання у аналогічному періоді за довідкою позивача з 01.02.2020 по 04.02.2020, які не оспорені відповідачем), що значно менше ніж визначив відповідач у розрахунку до спірного рішення за добу. Крім того, з урахуванням вищенаведених положень норм ККО, перерахунок мав бути проведений за період з 01.02.2021 (перший день розрахункового періоду) по 04.02.2021 (день, що передує усуненню порушення), тобто за 4 дні, а не 59 днів, як вказано у розрахунку, та зменшений на обсяг спожитий за відповідний період позивачем.
Разом з тим, матеріали справи не містять даних про обсяг споживання за такий період позивача для визначення обсягу донарахування судом.
Колегія суддів спростовує доводи скаржника стосовно того, що вимоги про визнання недійсним рішення комісії оператора системи розподілу не підлягають судовому розгляду, оскільки вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 в справі №910/17955/17 (провадження              №12-137гс19).
Відповідно до статей 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом повно та всебічно досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду Київської області від 18.06.2021 відповідає фактичним обставинам справи, ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак передбачених законом підстав для зміни та скасування оскаржуваного рішення немає.
У зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги ПАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі витрати за подання апеляційної скарги, відповідно до статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" на рішення Господарського суду Київської області від 18.06.2021 у справі №911/781/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Київської області від 18.06.2021 у справі №911/781/21 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на скаржника.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст постанови складено 13.10.2021.  

Головуючий суддя                                                                      Л.Г. Сітайло 

Судді                                                                                          О.О. Євсіков

                                                                                          С.І. Буравльов