ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2021 року          м.Дніпро                                                        Справа №  908/161/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:    Антонік С.Г. (доповідач), 
суддів:  Березкіна О.В., Дармін М.О.,
при секретарі судового засідання: Грачов А.С.

розглянувши матеріали апеляційної скарги  Фізичної особи-підприємця Райського Ігоря Васильовича на рішення Господарського суду Запорізької області від 19.05.2021 (суддя Зінченко Н.Г.), повний текст якого підписаний 20.05.2021, у справі № 908/161/21

за позовом Громадської спілки «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав», (юридична адреса: 01021, м. Київ, вул. Шовковична, буд. 10, оф. 28; адреса для листування: 61002, м. Харків, вул. Маршала Бажанова, буд. 4/36)    
до відповідача Фізичної особи-підприємця Райського Ігоря Васильовича, м.Мелітополь, Запорізької області 

про укладення договору
ВСТАНОВИВ:

           19.01.2021 до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Громадської спілки «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав», м. Київ до Фізичної особи-підприємця Райського Ігоря Васильовича, м. Мелітополь Запорізької області про визнання укладеним з 10.04.2020 між Громадською спілкою «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» і Фізичною особою-підприємцем Райським Ігорем Васильовичем договору № 18-27/10/20 «Про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення» в редакції, запропонованій позивачем.
          Рішенням Господарського суду Запорізької області  від 19.05.2021 позов Громадської спілки «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав», м. Київ до Фізичної особи-підприємця Райського Ігоря Васильовича, м. Мелітополь Запорізької області про визнання укладеним з 10.04.2020 між Громадською спілкою «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» і Фізичною особою-підприємцем Райським Ігорем Васильовичем договору № 18-27/10/20 «Про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення» задоволено.          
          Аргументуючи рішення про задоволення позову, господарський суд послався на те, що за частиною 3  статті 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» саме на користувача покладено обов`язок до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (крім випадків, передбачених цим Законом та  Законом України «Про авторське право і суміжні права») укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, у зв`язку з чим наявні підстави вважати укладеним такий договір на запропонованих позивачем умовах, зокрема щодо застосування умов цього правочину до правовідносин, що виникли між сторонами з 10.04.2020, оскільки відповідач на протязі усього часу (що передував зверненню до суду з відповідним позовом) продовжував безоплатно, за відсутності договору з акредитованою організацією обов`язкового колективного управління, використовувати об`єкти авторського та суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції.
          Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулася Фізична особа-підприємець Райський Ігор Васильович.
          Апеляційна скарга обгрунтована наступним:
          - як зазначено в позовній заяві, позивач направив на адресу відповідача цінний лист з пропозицією укласти спірний договір, однак, даний лист на адресу відповідача не надходив, жодних належних та допустимих доказів належного вручення або сповіщення про існування пропозиції щодо укладання договору з боку позивача надано не було;
          - на сьогоднішній день строк дії ліцензії відповідача, як провайдера програмної послуги скінчився 02.06.2021р., що підтверджується копією самої ліцензії НР №00897-п, виданою 02.06.2011 року Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення. Відтак, з 02.06.2021 відповідач не має ліцензії провайдера програмної послуги, яка (ліцензія провайдера програмної послуги) є єдиною законною підставою на здійснення діяльності з надання програмної послуги;
          - укладання спірного договору між сторонами на вже минулий період з 10.04.2020 по 02.06.2021 (без можливості виконання в майбутньому) є неможливим тому, що при укладенні спірного договору за рішенням суду виникне ситуація, що цей договір не встигши укластися, буде відразу припинений через настання факту анулювання ліцензії у провайдера-відповідача, що взагалі суперечить концепції вирішення переддоговірного спору та примусового укладення договору для оформлення зобов`язань між сторонами на майбутнє.
Просить рішення господарського суду  скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.
          Позивач відзив на апеляційну скаргу не надав
          Згідно   з ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
                  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
                  Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
                    Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
          Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» (позивач у справі) єдина в Україні акредитована організація в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, про що свідчить чинний наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про акредитацію організацій колективного управління» №14 від 10.09.2019 та відомості Реєстру організацій колективного управління.
          У період з 10.03.2020 по 09.04.2020 позивачем та представниками провайдерів програмної послуги, а також їхніх об`єднань проведено переговори щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. В ході переговорів (09-10.04.2020) сторони дійшли згоди щодо остаточних тарифів винагороди, що зафіксовано протоколом остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, розміщеного на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у розділі «Ставки (тарифи) винагороди за використання об`єктів авторського права і суміжних прав» (https://www.me.gov.ua).
          Ціна, запропонована позивачем у проєкті Договору № 18-27/10/20 «Про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення», до укладання якого спонукається відповідач, відповідає остаточним тарифам (чинні на момент вирішення спору), встановленим у порядку, визначеному частиною 2  статті 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав», та є обов`язковою для відповідача, як користувача об`єктами авторського та суміжних прав за відповідною категорією.
          Фізична особа-підприємець Райський Ігор Васильович (відповідач у справі) - особа, що відповідно до ліцензії НР № 0897-п від 02.06.2011, виданої Національною радою з питань телебачення та радіомовлення, здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав.
          Відповідно до п. 2.1 Положення про порядок видачі ліцензій провайдера програмної послуги, затвердженого рішенням Національної ради з питань телебачення та радіомовлення від 28.12.2011 № 2979, ліцензія провайдера програмної послуги є єдиною законною підставою на здійснення діяльності з надання програмної послуги.
          З інформації, розміщеної на офіційному сайті Національної ради з питань телебачення та радіомовлення в загалному доступі в мережі Інтренет, судом встановлено, що ліцензію НР № 0897-п від 02.06.2011 видано зі строком дії з 02.06.2011 по 02.06.2021.
          Ретранслюючи програми телеканалів (перелік яких, наведено в рішенні щодо видачі ліцензій провайдера програмної послуги), відповідач здійснює кабельну ретрансляцію всіх тих об`єктів авторського і суміжних прав, що транслюються телерадіоорганізаціями, чиї програми ретранслює відповідач. 
           27.10.2020 позивачем на адресу відповідача направлений лист-оферта (пропозиція укладення лдоговору) за вих. № 18-27/10/20 від 27.10.2020 з пропозицією укласти договір № 18-27/10/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення та один примірник повернути на адресу Громадської спілки «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав», до якого додавалися два примірники проекту цього договору, підписаних Громадською спілкою «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» та скріплених його печаткою.
          Вказане поштове відправлення направлялося відповідачу з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (штрих-кодовий ідентифікатор 0102121013158) з описом вкладення у цінний лист.
          Запропонований позивачем проект договору № 18-27/10/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення відповідачем не погоджений та не підписаний, зауваження або пропозиції відносно змісту запропонованого правочину відповідач не надавав, протокол розбіжностей до договору не склав.
          Вказані обставини стали підставою для звернення позивача з позовом до суду про визнання укладеним з 10.04.2020 між Громадською спілкою «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» і Фізичною особою-підприємцем Райським Ігорем Васильовичем договору № 18-27/10/20 «Про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення» в редакції, запропонованій позивачем.
          Відповідно до ст.ст. 626, 638 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
          Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Зазначені норми кореспондуються з приписами ст.180 Господарського кодексу України.
          Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.(ст.627 ЦК України). Зміст договору згідно ч.1 ст.628 ЦК України становлять (пункти), визначенні на розсуд сторін і погоджені ними та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
          Загальний порядок укладення господарських договорів встановлено статтею 181 ГК України. Так, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
          При цьому, не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для їх укладення (відсутня згода за всіма істотними умовами договору; не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства для вчинення правочину потрібна його передача тощо).
          Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
          Частиною 7 статті 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
          Закон України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» (надалі в тексті - Закон) визначає правові та організаційні засади колективного управління майновими правами суб`єктів авторського і (або) суміжних прав в Україні, зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.
          За визначенням наведеним в статті 1 вказаного Закону, колективне управління - діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюються в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом.
          Обов`язкове колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організацій колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.
          Згідно ч.6 ст.12 Закону, обов`язкове колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.
          Обов`язкове колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється, зокрема, у сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.
          За кожною сферою обов`язкового колективного управління визначається одна акредитована організація.
          Таким чином, незалежно від передання правовласниками в управління акредитованій організації, що здійснює діяльність у сфері обов`язкового колективного управління (зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення), лише остання має право здійснювати колективне управління в даній сфері.
          Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», провайдер програмної послуги - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж. Право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм, відповідно до ст.42 Закону, визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.
          Максимальні обсяги ретрансляції та орієнтовний перелік (за жанрами) передбачених до ретрансляції програм та передач визначаються програмною концепцією мовлення згідно з вимогами цього Закону.
          Провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги.
          Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», кабельна ретрансляція - прийом і одночасна передача телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги та іншими особами незалежно від використаних технічних засобів повних і незмінних передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема таких, що містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення, за умови що початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
          Частиною 3 статті 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» установлено, що користувачі зобов`язані до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України «Про авторське право і суміжні права» укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.
          У разі укладення користувачем договору з акредитованою організацією колективного управління та виконання ним передбачених таким договором зобов`язань користувач звільняється від будь-яких інших претензій щодо даної категорії прав, виду об`єкта авторського права і (або) суміжних прав і способу його використання згідно зі сферою акредитації організації колективного управління, з якою він уклав договір, крім тих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких на загальнодоступному веб-сайті даної організації колективного управління зазначено, що вони не охоплюються договором. У разі надходження таких претензій вони вирішуються організаціями колективного управління.
          Порядок затвердження тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення визначений частиною 2 статті 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних) прав».
          Так, тарифи, які пропонуються для застосування в договорах з користувачами, мають бути об`єктивними та обґрунтованими, зокрема,  з урахуванням економічної вигоди використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав у господарській діяльності,  характеру та обсягів використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав,  виду діяльності користувача, фінансово-економічних показників ринку, на якому здійснюється використання зазначених об`єктів.
          Проекти попередніх тарифів розглядаються на загальних зборах організації колективного управління та визначаються в фіксованій сумі або в вигляді відсотків від надходжень користувачів, отриманих безпосередньо від використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав за вирахуванням витрат, пов`язаних з придбанням (набуттям) прав на такі об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, чи відсотків від вартості обладнання і матеріальних носіїв, за допомогою яких можна здійснити відтворення об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, окремо для кожної категорії користувачів не менше, ніж на три роки. Попередні тарифи мають відповідати вимогам до тарифів, установленим абзацом першим цієї частини.
          Протягом 10 робочих днів з моменту затвердження проєкту попередніх тарифів організація колективного управління зобов`язана оприлюднити проект попередніх тарифів шляхом: опублікування на своєму веб-сайті; надсилання до Установи; надсилання разом з пропозицією брати участь у переговорах про встановлення тарифів профільним асоціаціям і об`єднанням користувачів за відповідною категорією, а також окремо користувачам, які за даними організації колективного управління в попередньому звітному періоді сплатили не менше одного відсотка загального обсягу доходів від прав, зібраних організацією колективного управління за цією категорією користувачів.
          Установа протягом 10 робочих днів з дня отримання від організації колективного управління проєктів попередніх тарифів розміщує на своєму офіційному веб-сайті інформацію про початок процесу переговорів про встановлення тарифів.
          Протягом 30 календарних днів з дня оприлюднення проєктів попередніх тарифів Установа здійснює реєстрацію учасників переговорів про встановлення тарифів зі сторони користувачів, а саме профільних асоціацій і об`єднань користувачів за відповідною категорією, а також користувачів, які виявили бажання брати участь у переговорах з організацією колективного управління.
          Протягом 10 робочих днів з дня завершення реєстрації учасників переговорів організація колективного управління подає до Установи, а Установа оприлюднює інформацію про дату і місце проведення переговорів або про проведення переговорів у режимі відеоконференції. Установа здійснює посередництво в переговорах.
          Переговори про встановлення тарифів мають бути завершені не пізніш як за 60 календарних днів.
          Рішення учасників переговорів зі сторони користувачів приймаються двома третинами голосів від загального складу зареєстрованих учасників переговорів.
          Тарифи, узгоджені на переговорах про встановлення тарифів чи визначені судом,  є обов`язковими для всіх користувачів за відповідною категорією  та застосовуються з дати завершення переговорів про встановлення тарифів на підставі відповідного договору.
          Згідно з частиною 3 статті 179 ГК України, укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання його є обов`язком для суб`єкта господарювання в випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
          Статтею 187 ГК  України встановлено, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.
          У разі, якщо одна із сторін ухиляється від укладання договору, інша сторона має право звернутися до суду з позовом про спонукання укласти договір. (ст. 649 ЦК України).
          Відповідно до частини 9  статті 238 ГПК України,  в спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.
          В даному випадку, предметом позову є визнання укладеним договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) з єдиною акредитованою організацією обов`язкового колективного управління в даній сфері, в редакції, викладеній позивачем в позовній заяві.
          Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» є єдиною в Україні акредитованою організацією в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав (крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач мовлення) (згідно з чинним на час вирішення спору наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №14 від 10.09.2019).
          Фізична особа-підприємець Райський Ігор Васильович - особа, що відповідно до ліцензії НР № 0897-п від 02.06.2011, виданої Національною радою з питань телебачення та радіомовлення, здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав.
          Як правильно встановлено господарським судом, позивач діє в сфері обов`язкового, а не розширеного чи добровільного колективного управління, то він представляє інтереси всіх правовласників на твори, виконання, фонограми і відеограми в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і суміжних прав (незалежно від наявності між ним та правовласниками відповідних договорів на управління об`єктами авторських та суміжних прав).
          Визначення поняття «об`єкти прав» наводиться в розділі 1 «Основні визначення» Договору № 18-27/10/20 «Про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення», під яким розуміють об`єкти авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строк майнових прав на які не сплив до моменту їх використання Провайдером.
          Предметом Договору № 18-27/10/20 «Про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення»  (п.2.1) є надання Спілкою Провайдеру дозволу на використання об`єктів прав (з урахуванням наведеного визначення) на умовах, визначених Договором, шляхом кабельної ретрансляції на відповідну територію та обов`язок Провайдер, у свою чергу, виплачувати Спілці щоквартальну винагороду (відрахування) відповідно до умов цього Договору.
          З огляду на імперативну норму частини 3  статті 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав», що встановлює обов`язок користувача до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав ( крім випадків, передбачених цим Законом та  Законом України «Про авторське право і суміжні права») укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, приймаючи до уваги недотримання відповідачем зобов`язання по укладенню відповідного договору з позивачем, вимога акредитованої організації обов`язкового колективного управління в відповідній сфері до ліцензованого провайдера програмної послуги щодо укладення договору на надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) заявлена позивачем обґрунтовано.
          Як було вказано вище, на виконання приписів ст.20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних) прав», в період з 10.03.2020 по 09.04.2020 Позивачем та представниками провайдерів програмної послуги проведено перемови щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. В ході перемовин затверджено остаточні розміри тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, які розміщені на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України у розділі «Ставки (тарифи) винагороди за використання об`єктів авторського права і суміжних прав».(https://www.me.gov.ua).
          Отже, запропонована Позивачем у проекті договору ціна відповідає остаточним тарифам і є обов`язковою для Відповідача, як користувача об`єктами авторського та суміжних прав за відповідною категорією.
           27.10.2020 позивачем на адресу відповідача направлений лист-оферта  з пропозицією укласти договір № 18-27/10/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення.
          Між тим, запропонований позивачем проект договору відповідачем не погоджений та не підписаний, зауваження або пропозиції відносно змісту запропонованого правочину відповідач не надавав, протокол розбіжностей до договору не склав.
          Як правильно встановив господарський суд, частиною 3  статті 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав»  саме на користувача покладено обов`язок до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав ( крім випадків, передбачених цим Законом та  Законом України «Про авторське право і суміжні права») укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.
          Враховуючи наведене, господарський суд дійшов обгрунтованого висновку  про наявність достатніх підстав вважати укладеним такий договір, оскільки відповідач на протязі усього часу (що передував зверненню до суду з відповідним позовом) продовжував безоплатно, за відсутності договору з акредитованою організацією обов`язкового колективного управління, використовувати об`єкти авторського та суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції.
          Також господарським судом під час розгляду справи було виявлено описку в розділі 7 «Відповідальність сторін», а саме: невірне зазначення пункту договору (п.3.1.1), що встановлює обов`язок відповідача своєчасно сплачувати винагороду (відрахування) за надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення), у зв`язку з чим судом першої інстанції правомірно було виправлену означену описку.  
          Водночас, колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду про викладення п.3.1.2, п.5.1, п.5.2 Договору та п.1 додатку №3 до Договору в редакції, запропонованій позивачем, з огляду на наступне.
          Так, частиною 2 цієї статті 187 Господарського кодексу України встановлено, що день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
          Зі змісту зазначеної статті вбачається, що переддоговірним є спір, який виникає у разі, якщо сторона ухиляється або відмовляється від укладення договору в цілому або не погоджує окремі його умови. При цьому передати переддоговірний спір на вирішення суду можливо лише тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов`язаною його укласти через пряму вказівку закону. В інших випадках спір про укладення договору чи щодо умов договору може бути розглянутий господарським судом тільки за взаємною згодою сторін або якщо сторони зв`язані зобов`язанням укласти договір на підставі існуючого між ними попереднього договору. У разі вирішення судом переддоговірного спору з дотриманням вказаних вимог днем укладення договору вважається день набрання чинності відповідним рішенням суду, враховуючи, що в такому випадку договірне зобов`язання між сторонами виникає саме на підставі судового рішення  ( правова позиція ВС у складі КГС , викладена  у постанові 16 березня 2021 року у справі  №  911/178/20).
          У проекті Договору про використання об`єктів авторського права в розділі 5 «Строк дії та зміни умов Договору» позивачем викладено умову п.5.1 в наступній редакції: «…. разом із тим Сторони домовились, що умови цього Договору застосовуються до правовідносин, що виникли між Сторонами з 10.04.2020».  
          Частина  3 статті 651 ЦК України передбачає право сторін   встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
          Водночас зазначена норма матеріального права не може бути застосована судом  у разі укладення господарського  договору у судовому порядку.  Так, згідно з ч. 5 ст. 11 ЦК України  у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки можуть виникати з рішення суду.           Правило ч.1 ст. 14 цього Кодексу  передбачає, що  цивільні обов`язки особа  зобов`язана виконувати  у межах, встановлених договором. Отже,  особа не може бути зобов`язана судом виконати цивільні обов`язки , які  не існували раніше до дати набрання чинності рішенням  суду  про укладення договору між його сторонами  (ч. 2 ст. 14 ЦК України).  Як визнає Спілка «КАМП» до переддоговірного  спору з Провайдером програмної послуги  застосовуються норми Господарського кодексу України, які є спеціальними відносно загальних норм Цивільного кодексу України, оскільки  одна сторона Договору є  суб`єктом  господарювання. У ч. 3.ст. 180 ГК України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі  погодити умову про строк дії договору.
          Строком господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. У ч. 7 цієї статті Кодексу також передбачено, що на зобов`язання , що виникли у сторін до укладеного ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору , якщо договором не передбачено інше. У ч.7 ст. 179 ГК України передбачено, що  господарські договори укладаються за правилами, встановленими  Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. 
          У цьому зв`язку у Провайдера програмної послуги відсутні будь-які господарські  зобов`язання перед  організацією колективного управління у період після 10.04.2020 року та до набрання цим рішенням суду законної сили (чинності).
          У зв`язку з викладеним суд доходить висновку, що п.5.1 Договору належить викласти в наступній редакції «Цей договір є укладеним та набуває чинності з дня набрання чинності рішенням суду.».
          У проекті Договору про використання об`єктів авторського права в розділі 3 «Зобов`язання Сторін»  позивач просить погодити умову  п.3.1.2  в наступній редакції : « в день укладення цього Договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються    Провайдером станом на 10.04.2020 року та інформації про Кількість абонентів за перший квартал 2020 року».
          Оскільки 10.04.2020р. не є днем укладення цього Договору, суд на підставі ч. 2 цієї статті Кодексу не може примусити Провайдера програмної послуги  до дій, вчинення яких не було  обов`язковим для нього станом на 10.04.2020р. 
          У зв`язку з викладеним, апеляційний  суд доходить висновку, що п.3.1.2 належить викласти в наступній редакції: 
«в день укладення цього Договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером та інформацію про Кількість абонентів;
щоквартально надавати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, та інформацію про Кількість абонентів, якщо у звітному кварталі відбулися зміни;
інформація надається Спілці у письмовій та/або електронній формі за формами, що є відповідними додатками до цього Договору.»
          У проекті Договору про використання об`єктів авторського права в розділі 5 «Строк дії та зміни умов Договору» позивач просить погодити умову п. 5.2 в наступній редакції: « Сторони домовились, що строк дії цього Договору встановлюється до 31.12.2025року за умови, що Спілка буде мати статус акредитованої організації колективного управління для сфери використання об`єктів авторського права і суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції у встановленому законодавством порядку».
          У ч. 1 ст. 631 ЦК України передбачено, що  строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.  Аналогічне визначення строку господарського договору містить ч.7 ст. 180 ГК України.  Строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення ( ч.1 ст. 251 ЦК України). Строк може  бути визначений  актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду. Як встановлено судом, і ця обставина визнається сторонами спору, строк Договору Законом про ефективне управління (іншим законом) не визначений та сторонами не погоджений.
          З огляду на викладене, апеляційний суд не погоджується з доводами позивача в частині права  вимагати в судовому порядку встановлення  з Провайдером програмної послуги договірних відносин за цим Договором до 31.12.2025року ( кінцевий строк дії остаточних розмірів тарифів), який  значно перевищує  строк  дії  статусу Спілки «КАМП» як єдиної акредитованої організації колективного управління у відповідній сфері - тривалістю у три роки ( з 10.09.19р.  до 10.09.22р.). 
            Для визначення іншої дати закінчення строку дії Договору рішенням суду має існувати норма матеріального права. За її відсутності, колегія суддів визначає строк дії Договору останнім днем дії у Спілки «КАМП» статусу акредитованої організації колективного управління - 10 вересня 2022року.  
          У зв`язку з викладеним, колегія суддів доходить висновку, що п. 5.2 Договору належить викласти в наступній редакції:
«Сторони домовились, що строк дії цього Договору встановлюється з дати його укладення  і  до 10 вересня 2022 року включно.».
          Крім того, право осіб, які вчиняють правочин,  обумовити припинення прав та обов`язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (скасувальна обставина) передбачено у ч. 1 ст. 212 ЦК України. У разі укладення  договору, який є двостороннім правочином, в судовому порядку, зазначена норма матеріального права судом не може бути застосована. 
          Таким чином, дія умови  п.5.5  Договору може  відбутися до закінчення визначеного судом строку його дії - до 10 вересня 2022року. Умова п.5.3 проекту Договору передбачає право сторін  змінити   його умови, в тому числі,  умову щодо строку  його дії шляхом оформлення додаткової угоди, підписаної сторонами  з визнанням її невід`ємною частиною договору.  
           Разом з тим,   додаток №3 фактично визначає ціну Договору у 2020році, у 2021 році, у 2022 році, у 2023 році, у 2024 році та у 2025 році.  
          Тому апеляційний суд доходить висновку про викладення Додатку п.1 Додатку №3 до Договору в наступній редакції: 
          «Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (далі - Спілка), в особі Генерального директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє на підставі Статуту з однієї сторони,
та Фізична особа-підприємець Райський Ігор Васильович (далі - Провайдер), в особі _______________________, який (яка) діє на підставі ________________, з іншої сторони, домовились про наступне:
           1. Сторони узгодили щомісячні Тарифи за одного Абонента Провайдера у наступному розмірі:

Період                                                                           Щомісячний тариф, грн.

                                                                                      за одного Абонента

з "__ " ______ 2021 року по 31 грудня  2021 року                     0,90

з 01 січня 2022 року по 10 вересня  2022 року  включно         1,50».
          Інші умови Договору апеляційний суд вважає такими, що не суперечать вимогам чинного законодавства, тому погоджується з висновком господарського суду про задоволення позову.
          Враховуючи наведене, рішення суду слід змінити в частині викладення п.3.1.2, п.5.1, п.5.2 Договору та додатку №3 до Договору з урахуванням висновків, вказаних вище.
          Доводи апеляційної скарги стосовно неотримання відповідачем пропозиції укласти спірний договір колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки позивачем представлено в матеріали справи докази направлення 27.10.2020 позивачем на адресу відповідача направлений лист-оферта  з пропозицією укласти договір № 18-27/10/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення. (а.с. 36-37).
          Інші доводи скаржника  не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.
За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення місцевого господарського суду слід змінити.
Відповідно до  статті 129 Господарського процесуального кодексу України  судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст.       123,       129,       269,       270,       275,       276,       281-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну Фізичної особи-підприємця Райського Ігоря Васильовича задовольнити частково.
          Рішення  Господарського суду Запорізької області від 19.05.2021 у справі №908/161/21, змінити, виклавши п.3.1.2, п.5.1, п.5.2 Договору та додатку №3 до Договору в наступній редакції:
          « 3.1.2. в день укладення цього Договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером та інформацію про Кількість абонентів;
щоквартально надавати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, та інформацію про Кількість абонентів, якщо у звітному кварталі відбулися зміни;
інформація надається Спілці у письмовій та/або електронній формі за формами, що є відповідними додатками до цього Договору.»;
          « 5.1. Цей Договір є укладеним та набуває чинності з дня набрання чинності рішенням суду.»;
          « 5.2. Сторони домовились, що строк дії цього Договору встановлюється з дати його укладення  і  до 10 вересня 2022 року включно.»;
                                                                                                              
«Додаток №3        до Договору № 01-01/09/20 від "___" _________ 20___ року

м. Київ                                                                                                      

Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (далі - Спілка), в особі Генерального директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє на підставі Статуту з однієї сторони,
та Фізична особа-підприємець Райський Ігор Васильович (далі - Провайдер), в особі _______________________, який (яка) діє на підставі ________________, з іншої сторони, домовились про наступне:
1. Сторони узгодили щомісячні Тарифи за одного Абонента Провайдера у наступному розмірі:

Період                                                                           Щомісячний тариф, грн.

                                                                                       за одного Абонента

з "__ " ______ 2021 року по 31 грудня  2021 року                     0,90

з 01 січня 2022 року по 10 вересня  2022 року  включно         1,50».
          В іншій частині рішення господарського суду Запорізької області від 19.05.2021 у справі №908/161/21 залишити без змін. 
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено   26.10.2021 р.

Головуючий суддя                                                                     С.Г. Антонік
                                                                                                                                                                                                                                                                     Суддя                                                                                                                                           О.В. Березкіна

Суддя                                                                                                  М.О. Дармін