ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
02 грудня 2021 року                                                                              
м. Київ
                                                           
справа № 264/1611/20
провадження № 51-3589км21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                        ОСОБА_1 ,
судді:                                                 ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , 
 
секретар судового засідання                   ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                                    ОСОБА_5 ,
захисник                                                        ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засуджений                                                   ОСОБА_7 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 липня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 20 травня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019050800002132, стосовно 
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 ,
 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.121 Кримінального кодексу України (далі – КК України).

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суду) про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Свої доводи прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції всупереч положенням ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) не надав належної оцінки апеляційним вимогам прокурора, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції не здійснив перевірку наведених в апеляційній скарзі доказів, не надав оцінку всім доказам у їх сукупності відповідно до вимог ст.94 КПК України та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, погодившись з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України. 
Вказує, суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність кваліфікації дій засудженого як замах на вбивство взяв до уваги показання ОСОБА_7 , не зіставивиши його показання з фактичною поведінкою та іншими обставинами події.
Також стверджує, що суди неправильно оцінили показання потерпілого і свідків у сукупності з іншими доказами та не встановили дійсну направленість умислу   ОСОБА_7 .
Вказує, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано погодився з призначеним місцевим судом покаранням, яке є близьким до мінімальної межі санкції статті, не врахувавши підвищену суспільну небезпеку вчиненого діяння.
Також апеляційним судом не враховано, що засудженим вчинено кримінальне правопорушення проти життя і здоров`я особи, яке віднесено до категорії тяжких.
Зазначає, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися дані, які негативно характеризують особу засудженого.
Крім того, стверджує, що суд апеляційної інстанції неправомірно врахував обставиною, яка пом`якшує покарання, наявність на утриманні засудженого малолітніх дітей, яких він виховує, і щодо яких в судовому порядку намагається встановити батьківство.
Також судами не надано належної оцінки висновку психіатричної експертизи №96, згідно з яким ОСОБА_7 не проявляв співчуття з приводу події та вважав, що діяв правильно.
Вказує, що суд апеляційної інстанції після видалення засудженого із зали судового засідання на підставі ст.330 КПК України за порушення порядку в залі судового засідання та непідкорення розпорядженням головуючого в судовому засіданні, після закінчення судових дебатів не повернув засудженого до зали судового засідання та не надав йому останнє слово, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, виклав вимогу до Суду про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Свої вимоги захисник обґрунтував тим, що судами неправильно кваліфіковано діяння засудженого за ч.1 ст.121 КК України, оскільки у його діях наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.123 КК України. Тілесні ушкодження він завдав потерпілому, перебуваючи в стані сильного душевного хвилювання, оскільки дуже переживав за свою дружину. Вказує, що суд апеляційної інстанції не проаналізував доводи, викладені в апеляційних скаргах засудженого та його захисника не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування. Також стверджує, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відмовив у задоволені його клопотання про проведення комплексної психолого-психіатричної експертизи стосовно ОСОБА_7 . Зазначає, що апеляційний суд відмовив у задоволенні його клопотання про виклик свідка ОСОБА_9 для надання показань про тиск з боку співробітників правоохоронних органів, повторний допит потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , допит експертів-психіатрів, які проводили експертизу психо-емоційного стану засуджено на момент вчинення злочину. Вказує, що суди не звернули увагу на той факт, що засудженому ОСОБА_7 були нанесені тілесні ушкодження потерпілим.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців .
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 грудня 2019 року по 01 липня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 20 травня 2021 року апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 02 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишено без зміни.
Як установлено судами, 13 грудня 2019 року приблизно о 15 00, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні кафе, розташованого в будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин до потерпілого ОСОБА_10 , які раптово виникли після сварки потерпілого ОСОБА_10 та його цивільної дружини ОСОБА_12 , якій потерпілий ОСОБА_10 під час сварки наніс удари рукою в обличчя, розбивши його, діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень потерпілому завдав три удари робочою частиною металевого молотка, який приніс із собою, по голові, тобто в життєво важливий орган, та один удар по кінцівці руки потерпілого ОСОБА_10 , від яких останній упав на підлогу. В результаті нанесення засудженим вказаних ударів потерпілому були завдані тілесні ушкодження у вигляді забитої рани в тім`яній області голови зліва, забитої рани в тім`яній області голови справа, які по ступнею тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричиняють короткочасний розлад здоров`я, оскільки рани вимагають для свого загоєння і утворення спроможних рубців термін понад шість днів, закритого перелому середньої фаланги 3-го пальця в середній третині зі зміщенням, які по ступнею тяжкості відносяться до середніх тілесних ушкоджень, що спричиняють тривалий розлад здоров`я, на термін понад двадцять один день, відкритої черепно-мозкової травми, що супроводжувалась забитою раною в тьмяно-потиличній області зліва, осколково-вдавленого перелому лівої тьмяно-потиличної області, забою, розтрощенням головного мозку, які по ступнею тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя в момент спричинення.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданнізасуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника та просив задовольнити касаційну скаргу прокурора.
До касаційного суду надійшло заперечення захисника на касаційну скаргу прокурора, в якій він просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
 
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що в діях засудженого наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.123 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Питання про заподіяння засудженим тяжкого тілесного ушкодження потерпілому в стані сильного душевного хвилювання ретельно перевірялося судом апеляційної інстанції, і з цього приводу в ухвалі наведені достатньо аргументовані мотиви.
Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що кваліфікація умисного тяжкого тілесного ушкодження за ст. 123 КК України можлива лише за умови, що: 1) воно заподіяне у стані сильного душевного хвилювання; 2) такий стан виник раптово; 3) це сталося внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого. 
Стан сильного душевного хвилювання - це стан фізіологічного афекту, що являє собою короткочасну інтенсивну емоцію, яка домінує в свідомості людини, котра значною мірою (хоч і не повністю) втрачає контроль над своїми діями і здатність керувати ними.
Таким, що виник раптово, визнається стан сильного душевного хвилювання, процес виникнення і протікання якого характеризується неочікуваністю, миттєвістю, бурхливістю, швидкоплинністю.
Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №96 від 18 лютого 2020 року, проведеної за участю як судово-психіатричних експертів, так і лікаря психолога, у період часу інкримінованого правопорушення ОСОБА_7 не знаходився в стані фізіологічного афекту (стану сильного душевного хвилювання), не знаходився у вираженому емоційному стані, що міг істотно вплинути на його поведінку в досліджуваній ситуації. Його дії мали чітке цілепокладання, на яке вказував підекспертний, спрямоване його бажанням покарати потерпілого за агресивні дії по відношенню до його дружини.
Для застосування ст. 123 КК України необхідно, щоб сильне душевне хвилювання було викликане саме протизаконним насильством або тяжкою образою з боку потерпілого. Лише наявність вказаних приводів для виникнення стану сильного душевного хвилювання може свідчити про наявність у діях винуватої особи складу злочину, передбаченого ст. 123 КК України. У протилежному випадку, коли сильне душевне хвилювання обумовлене іншими обставинами, склад злочину зазначеної статті відсутній.
Тому апеляційний суд, враховуючи наведене та встановлені обставини справи, дійшов висновку, що стан ОСОБА_7 , який будучи обуреним поведінкою потерпілого стосовно його дружини, якій попередньо потерпілий завдав удару в обличчя, розгніваним з цього приводу, під час заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому не перебував в стані фізіологічного афекту (стані сильного душевного хвилювання), а в іншому емоційному стані, що не є тотожним стану фізіологічного афекту, а обумовлював лише спрямованість його дій на покарання потерпілого з мотивів помсти та раптово виниклих неприязних стосунків з потерпілим, якого він раніше не знав.
З таким висновком погоджується суд касаційної інстанції, тому викладені в касаційній скарзі захисника доводи висновків суду апеляційної інстанції в цій частині жодним чином не спростовують.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті  94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За вказаними нормами процесуального права та за змістом частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Проте, переглядаючи вирок стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався, зважаючи на таке.
За матеріалами кримінального провадження встановлено, що органом досудового розслідування  пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, в тому що він вчинив закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, оскільки він мав мету вчинити умисне вбивство потерпілого, якому ударами робочою частиною металевого молотка завдав три удари по голові, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя людини в момент заподіяння. Тим самим вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочинного умислу до кінця, але смерть потерпілого не настала з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що останньому була своєчасно надана швидка медична допомога.
Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши й оцінивши зібрані докази, дійшов висновку про відсутність у ОСОБА_7 прямого умислу на вбивство потерпілого, а тому кваліфікував вчинене діяння за ч. 1 ст.121 КК України.Суд вважав, що хоча  ОСОБА_7 і діяв умисно, проте не бажав настання смерті потерпілого, а його умисел був спрямований не на позбавлення життя потерпілого, що підтверджується поясненнями самого обвинуваченого, відповідно до яких побачивши, що потерпілий упав на підлогу, він одразу припинив свої дії, що виключає підставу для кваліфікації його дій, як умисне вбивство. Сама лише локалізація тяжкого тілесного ушкодження та спосіб його нанесення (завдання декількох ударів молотком), без урахування інших обставин, не свідчать про умисел на позбавлення життя.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій, із наведенням відповідних обґрунтувань, просив його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
При цьому прокурор зазначив, що суд не оцінив належним чином докази обвинувачення з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, в результаті чого дійшов хибного висновку про недоведеність вини обвинуваченого у замаху на вбивство, у вироку фактично не проаналізував жоден доказ, вказав, що вони не підтверджують вину обвинуваченого, не оцінив їх з точки зору допустимості, належності та достатності для доведення вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, навів у вироку мотиви, які не ґрунтуються на вимогах КПК України.
Твердження у касаційній скарзі прокурора про те, що апеляційний суд не перевірив та не надав відповідей на всі доводи апеляційної скарги прокурора, є слушними.
Колегією суддів встановлено, що суд апеляційної інстанції всіх зазначених у апеляційній скарзі доводів ретельно не перевірив, не надав їм відповідної оцінки і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_7 13 грудня 2019 року, знаходячись у приміщенні кафе та, будучи обуреним попередньою поведінкою потерпілого ОСОБА_10 , який вдарив по обличчю його дружину, завдав три удари робочою частиною металевого молотка, який приніс з собою по голові потерпілому, чим заподіяв потерпілому дві забиті рани тім`яної області голови, що відносяться до легких тілесних ушкоджень та відкритої черепно-мозкової травми голови в тім`яно-потиличній області зліва, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги про необхідність кваліфікації дій засудженого як закінчений замах на вбивство, прокурор зазначив, що поведінка засудженого ОСОБА_7 як під час заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, так і після цього не свідчила про спрямованість його умислу на вбивство, зокрема суд не врахував, що при вчиненні злочину ОСОБА_7 використовував предмет, що має підвищену вражаючу дію – молоток і удари засуджений наносив цілеспрямовано робочою частиною молотка в ділянку голови, тобто в життєво-важливий орган, при цьому висловлював погрози вбивством.
Також судом не враховано і інші обставини, зокрема, локалізацію, кількість ударів, значну силу, з якою вони наносились, і те, що в результаті нанесених ударів був зламаний молоток- знаряддя злочину, а потерпілий впав без свідомостіі став стікати кров`ю. 
Однак відповіді на ці доводи апеляційної скарги суд належним чином не мотивував, а послався тільки на показання самого засудженого в суді та під час слідчого експерименту, та пояснення одного свідка, надані під час слідчого експерименту. 
Також суд апеляційної інстанції не відповів на доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного неврахування судом показань очевидця події - свідка ОСОБА_11 , не надано відповідей на доводи прокурора про необхідність врахування та оцінки показання потерпілого і свідків в сукупності з іншими доказами з метою встановлення направленості умислу ОСОБА_7 .
Таким чином, суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 94, 419 КПК України не надав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора та не провів оцінку доказів у їх сукупності, обмежившись оцінкою окремо кожного доказу і надавши перевагу показанням засудженого. 
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, не надав відповідей на всі доводи апеляційної скарги, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу залишив без задоволення, та не надав належної оцінки викладеним доводам скарги, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а тому рішення цього суду не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.
Допущені істотні порушення кримінального процесуального закону перешкоджають Суду дійти безсумнівного висновку про правильність чи неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при правовій оцінці діяння засудженого.
Із огляду на викладене ухвала апеляційного суду не може бути залишена в силі, адже її постановлено з істотним порушенням норм процесуального права, тому вона на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати наведене, перевірити викладені в апеляційних скаргах доводи учасників судового провадження і ухвалити законне та мотивоване рішення.
Оскільки про призначення нового розгляду саме в суді апеляційної інстанції просив прокурор під час касаційного розгляду, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
З урахуванням того, що ухвала апеляційного суду скасовується у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, то доводи касаційних скарг прокурора та захисника щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даних про особу винного, за наявності до того підстав можуть отримати оцінку під час нового апеляційного розгляду кримінального провадження.
Таким чином, апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги прокурора  порушив статті 370, 419 КПК України, тобто допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України, надати оцінку всім доводам апеляційних скарг та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, касаційну скаргу захисника                         ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 20 травня 2021 року стосовно                   ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                        ОСОБА_3