Постанова
Іменем України 
25 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 759/6691/20
провадження № 51-3664 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 12020100080000210 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, діючи повторно, незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту наркотичний засіб – метадон за наступних обставин. Так, ОСОБА_7 13 січня 2020 року приблизно об 11:00 через мережу Інтернет домовився про придбання наркотичного засобу – метадону. Після чого, скориставшись терміналом «ПриватБанк», перерахував на невстановлений досудовим розслідуванням банківський рахунок гроші в сумі 600 грн та отримав повідомлення на телефон, де він зможе забрати придбаний ним наркотичний засіб. Того ж дня приблизно об 11:50 ОСОБА_7 прибув до обумовленого в повідомленні місця, що розташоване неподалік будинку     № 68/1 на вул. Рубежівській у м. Києві, де забрав паперовий пакет з написом «Цукор», у якому знаходився згорток із фольги з наркотичним засобом, та поклав вказаний згорток до кишені своєї куртки. У подальшому, приблизно о 13:00, перебуваючи біля будинку № 15 на вул. Бахмацькій у м. Києві, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, яким він добровільно видав згорток з кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору, маса метадону (фенадону) у якій становить 0,162 г.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_8 залишено без задоволення.        В порядку ст. 404 КПК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від     16 червня 2020 року змінено. Дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та пом`якшено за цією статтею покарання. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що Законом № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року із диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючі ознаки «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу». Разом з тим нова редакція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 цієї статті, зокрема, протягом року після засудження за цією статтею. Тобто з огляду на пред`явлене обвинувачення та встановлені місцевим судом обставини справи дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, а тому суд безпідставно перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 309 КК України. Крім того, вказує, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України, за яке йому було призначено мінімальне покарання у виді штрафу (850 грн), однак таке покарання не досягло мети виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. За таких обставин вважає, що, відмовляючи в задоволенні доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд належним чином не врахував вказаних обставин, в ухвалі не навів переконливих висновків щодо доцільності звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а свого рішення належним чином не мотивував та не обґрунтував, чим порушив вимоги ст. 419 КК України.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
У касаційній скарзі прокурор вказує про те, що апеляційний суд, змінюючи вирок суду першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Зокрема наголошує, що з огляду на пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення та встановлені місцевим судом обставини справи дії останнього підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.
Таким чином, прокурор стверджує, що апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.
Зазначені доводи прокурора колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 13 січня 2020 року, перебуваючи неподалік від будинку № 68/1 на вул. Рубежівській у м. Києві, діючи повторно, незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб – метадон без мети збуту. Тобто органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.
Як вбачається зі змісту вироку місцевого суду, ОСОБА_7 пред`явлене йому обвинувачення визнав у повному обсязі, а також не заперечував обставин вчинення злочину, що викладені в обвинувальному акті.
Заслухавши показання обвинуваченого та оцінивши докази, досліджені в порядку положень ч. 3 ст. 349 КПК України, місцевий суд дійшов висновку про те, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, а його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину доведена під час судового розгляду.
Враховуючи викладене, місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_7 як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, вчинене повторно, тобто за ч. 2 ст. 309 КК України.
Перевіряючи вирок місцевого суду, апеляційний суд звернув увагу на те, що редакція ст. 309 КК України зазнала змін на підставі Закону № 2617-VIII від 22 листопада      2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року.
При цьому апеляційний суд в ухвалі вказав, що нова редакція ч. 2 ст. 309 КК України не містить такої кваліфікуючої ознаки, як «повторність вчинення злочину», а інші кваліфікуючі ознаки, зокрема й «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею», ОСОБА_9 не інкримінувались, а тому на час апеляційного розгляду відсутні підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року. У зв`язку із цим апеляційний суд перекваліфікував дії ОСОБА_9 на ч. 1 ст. 309 КК України.
Однак з такими висновками апеляційного суду колегія суддів погодитися не може.
Так, 01 липня 2020 року набув чинності Закон України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі – Закон № 2617-VIIIвід 22 листопада 2018 року).
Зазначеним законом внесені зміни до ст. 309 КК України. Зокрема, диспозиція ч. 2 цієї статті викладена в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Тобто диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України у редакції Закону № 2617-VIII від                     22 листопада 2018 року порівняно з її попередньою редакцією під час кваліфікації дій винної особи не виключає повністю повторності вчинення злочину, а фактично значно звужує, встановлюючи при цьому конкретні умови для її застосування, які прямо передбачені в самій диспозиції статті.
Зі змісту вироку місцевого суду вбачається (вступна його частина), що           ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Святошинського районного суду               м. Києва від 08 серпня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
За встановлених місцевим судом фактичних обставин у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, діючи повторно, незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту. При цьому, застосовуючи кваліфікуючу ознаку «повторність», місцевий суд встановив, що ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення злочину, передбаченого           ч. 1 ст. 309 КК України, протягом року вчинив аналогічний злочин.
Таким чином, з огляду на вимоги ст. 337 КПК України кваліфікація дій           ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у редакції Закону № 2617-VIII від                   22 листопада 2018 року не свідчить про збільшення обсягу пред`явленого йому обвинувачення, про що зазначає у своїй ухвалі апеляційний суд, оскільки такий обсяг та встановлені фактичні обставини не оспорюються та залишаються незмінними.          У даному конкретному випадку підлягає приведенню у відповідність до закону лише правова кваліфікація дій ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
При цьому висновок про те, чи пом`якшує закон кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, необхідно робити лише в контексті конкретних обставин кримінального провадження, щодо конкретного діяння та конкретної особи.
До внесення змін до КК України Законом № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року покарання за дії, визначені в ч. 2 ст. 309 КК України, було передбачене у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, а після внесення змін та, відповідно, на час постановлення апеляційним судом ухвали такі дії відповідно до ч. 2 ст. 309 КК України каралися штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до 3 років.
Тобто після набрання чинності Законом № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року мало місце пом`якшення кримінальної відповідальності за вчинення ОСОБА_7 злочину порівняно з попередньою його редакцією, яка була чинною на час скоєння таких дій.
Таким чином, нова редакція норми закону, яка кваліфікує дії ОСОБА_7 як злочин, є більш м`якою, ніж попередня, не погіршує його становище в розумінні вимог ст. 337 КПК України, а тому висновок апеляційного суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону № 2617-VIII від               22 листопада 2018 року є неправильним.
Разом з тим, оскільки дії ОСОБА_7 потребують перекваліфікації на частину статті, яка передбачає більш суворий вид покарання, тобто така перекваліфікація погіршує його становище, суд касаційної інстанції з огляду на свої повноваження позбавлений можливості самостійно ухвалити таке рішення, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.
Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 та звільняючи його від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на конкретні обставини справи, особу засудженого, його щире каяття, поведінку як до, так і після вчинення злочину, а також врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Змінюючи вказаний вирок у частині правової кваліфікації та в частині призначеного покарання, апеляційний суд погодився із висновком місцевого суду щодо доцільності звільнення ОСОБА_7 від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України.
Разом з тим, постановляючи таке рішення, апеляційний суд не взяв до уваги, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи.
Так, вказуючи про доцільність застосування положення ст. 75 КК України, апеляційним судом не враховано, що ОСОБА_7 , незважаючи на те, що вже був засудженим за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу до покарання у виді штрафу, тобто будучи обізнаним про кримінальну відповідальність за вчинення такого протиправного діяння, через незначний проміжок часу (через п`ять місяців) знову вчинив аналогічне кримінальне правопорушення.
Тобто апеляційним судом не було враховано того, що призначення навіть реального покарання, хоч і мінімального, не змусило ОСОБА_7 критично поставитися до своєї поведінки та стати на шлях виправлення, що свідчить про легковажність його відношення до ймовірних наслідків своїх дій та кримінальної відповідальності в цілому.
На переконання колегії суддів, зазначені обставини свідчать про неефективність у даному випадку застосування щодо ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання, а тому доводи прокурора в цій частині також підлягають задоволенню.
Таким чином, звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України за обставин, встановлених судом, слід вважати безпідставним.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки апеляційний суд, постановляючи ухвалу, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то таку ухвалу не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3