Постанова
Іменем України 
28 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 296/6496/19
провадження № 51-3268 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисників                                         ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на вирок Вінницького апеляційного суду від 11 січня 2021 року  та  ухвали  Вінницького  апеляційного  суду  від 18 січня 2021 року  й  від  01 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 12019060000000011 за обвинуваченням
 
ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слободище Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Коростенського районного суду Житомирської області від 22 червня 2016 року за ч. 5 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком  Баранівського  районного суду  Житомирської області  від 29 травня  2020 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.
 
Вироком Вінницького апеляційного суду від 11 січня 2021 року вирок місцевого суду скасовано, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коростенського районного суду Житомирської області та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк його попереднього  ув`язнення за період  з 22 лютого 2019 року  по 05 листопада  2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишені без розгляду.
 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18 січня 2021 року виправлено описку у зазначеному вироку апеляційного суду шляхом зазначення в резолютивній частині вироку: «Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі період з 22 лютого 2019 року по 05 листопада 2019 року».
 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 01 березня 2021 року виправлено описку в ухвалі Вінницького апеляційного суду від 18 січня 2021 року щодо дати постановлення вироку цього суду.
 
За вироком апеляційного суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у невстановлений слідством час, день та місці вступив у злочинну змову з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, із метою нападу для заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи вказаний намір, ОСОБА_8 разом із невстановленими особами 21 лютого 2019 року приблизно о 18:15 год., надягнувши балаклави та рукавички, маючи при собі предмет, схожий на зброю, проникли до квартири АДРЕСА_2 . 
Зайшовши до приміщення, ОСОБА_8 та невстановлені особи з метою попередження спроб втечі та з метою залякування ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , погрожуючи їм застосування предметів, схожих на зброю, змусили потерпілого ОСОБА_11 лягти на підлогу, тим самим подолавши його можливий опір, та застосовуючи насильство одягли на нього металеві кайданки, заподіявши при цьому потерпілому легкі тілесні ушкодження. У подальшому один із нападників, погрожуючи ОСОБА_12 застосуванням предмета, схожого на зброю, застосовуючи насильство у виді ударів кулаками в різні частини тіла, подолав її опір, заподіявши потерпілій легкі тілесні ушкодження.
Скориставшись відсутністю опору з боку потерпілих, ОСОБА_8 та невстановлені слідством особи заволоділи грошовими коштами та майном ОСОБА_12 на загальну суму 108 959, 80 грн.
Крім того, 21 лютого 2019 року приблизно о 20:05 год. ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, разом із невстановленими слідством особами, умисно, одягнувши балаклави та рукавички, маючи при собі предмет, схожий на зброю, через вхідні двері проникли до приміщення ювелірної майстерні ФОП ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 ,  де в цей час  перебував ОСОБА_9 .  З метою попередження спроби виклику допомоги та з метою залякування, погрожуючи застосуванням гострих ріжучих предметів та предметів, схожих на зброю, нападники нанесли удари по різних частинах тіла ОСОБА_9 , зв`язали його, тим самим подолавши його опір, та заволоділи майном ФОП ОСОБА_10 на загальну суму 168 028, 20 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок і ухвали апеляційного суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 . Зазначає, що вина його підзахисного не доведена, наявні в матеріалах провадження докази не свідчать, що злочин вчинено саме ОСОБА_8 . Стверджує, що вирок апеляційного суду є невмотивованим, оскільки не містить мотивів щодо скасування виправдувального вироку районного суду; у ньому не вказано, які саме дії вчинив ОСОБА_8 . Крім того, суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не допитав у судовому засіданні обвинуваченого, потерпілих та свідків і не дослідив речових доказів, хоча надав цим доказам у вироку власну оцінку. Також захисник посилається на незаконність ухвали про виправлення описки, якою погіршено становище засудженого та вказує на те, що про дату та час судового засідання учасників провадження повідомлено не було.
 
Захисник ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції відбувся за участю захисника ОСОБА_13 , який не мав повноважень на участь в апеляційному суді, що не перевірив суд. Також стверджує, що винуватість ОСОБА_8 не доведена допустимими доказами, суд усупереч вимогам закону провів розгляд без участі потерпілих, які не були належним чином повідомлені про дату апеляційного розгляду, не допитав їх безпосередньо, не зазначив у вироку, чому не бере до уваги їх показання, надані в суді першої інстанції. Крім того, апеляційний суд не допитав засудженого, чим порушив його право на захист, а також не підтвердив розмір завданих збитків жодним допустимим доказом.
 
Прокурор у своїй касаційній скарзі просить вирок апеляційного суду разом зі змінами, внесеними ухвалами від 18 січня та 01 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити. Виключити з резолютивної частини вироку рішення про зарахування засудженому строк попереднього ув`язнення у строк покарання, тому що це питання може бути вирішено під час виконання вироку. Вказує на те, що апеляційний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України. Разом із тим, усунення цього порушення шляхом винесення ухвали про виправлення описки суперечить вимогам закону, оскільки цією ухвалою були внесені зміни, які вплинули на суть рішення та погіршили становище засудженого.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисники у судовому засіданні повністю підтримали свої скарги з наведених у них мотивів, просили їх задовольнити та скасувати рішення суду апеляційної інстанції.
 
Прокурор у суді касаційної інстанції підтримав скаргу прокурора та частково скаргу захисника ОСОБА_6 , заперечував проти задоволення скарги захисника ОСОБА_7 .
 
Мотиви суду
 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження з підстав недоведення винуватості   ОСОБА_8 . Тобто, захисник просить суд касаційної інстанції дати доказам у справі іншу оцінку, ніж дав суд апеляційної інстанції.
 
Слід звернути увагу, що оцінка доказів здійснюється судом в нарадчій кімнаті після їх безпосереднього дослідження. Кримінальний процесуальний закон зобов`язує апеляційний суд дослідити докази у повному обсязі, у тому разі, якщо їм надається інша оцінка, ніж була надана судом першої інстанції. Тобто, без дослідження доказів у судовому засіданні суд не має права надати їм іншої оцінки. 
 
У той же час суд касаційної інстанції відповідно до ст. 433 КПК України позбавлений можливості досліджувати докази та, відповідно, надавати їм власну оцінку. Крім того, слід зауважити, що після скасування вироку суду апеляційної інстанції у кримінальному провадженні залишається існувати виправдувальний вирок суду першої інстанції, що виключає закриття кримінального провадження. Отже, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.
 
У той же час, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно положень ч. 1 ст. 412 КПК України істотним є таке порушення вимог цього Кодексу, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
 
Відповідно до статей 404, 407 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК України. Водночас, згідно із законодавчими положеннями вирок суду першої інстанції може бути скасовано й ухвалено новий лише за наявності до того правових підстав.
 
Вирішуючи питання про скасування або зміну вироку місцевого суду, суд апеляційної інстанції має керуватися положеннями статей 408, 420 КПК України.
 
Зокрема, положеннями ч. 2 ст. 420 цього Кодексу передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції  має відповідати  загальним вимогам до вироків,  визначеним  ст. 374 КПК України.
 
У мотивувальній частині обвинувального вироку згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374, ст. 420 КПК України мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини й мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
 
Разом з тим, зі змісту статей 7, 420 цього Кодексу у їх взаємозв`язку випливає, що апеляційний суд зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, врахувати позицію сторін кримінального провадження і учасників судового розгляду, дати у своєму рішенні на них вичерпну відповідь та у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.
 
Положення ст. 23 КПК України висувають обов`язкову вимогу про безпосереднє дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування виправдувального вироку. В ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 цього Кодексу.
 
При цьому суд відповідно до вимог ст. 94 КПК України повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
 
Колегія суддів вважає, що вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом в повній мірі не дотримано.
 
Скасовуючи виправдувальний вирок, суд апеляційної інстанції не погодився із висновками місцевого суду щодо недопустимості таких доказів, як протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії – спостереження за автомобілем та протокол обшуку автомобіля, дав їм власну оцінку та визнав ці докази допустимими. Проте, суд не зазначив, які ж саме обставини, що мають значення для справи, ці докази підтверджують, тобто, не розкрив їх зміст та не дав оцінки з точки зору їх належності. Крім того, апеляційний суд у вироку формально перелічив інші зібрані досудовим розслідуванням докази без зазначення обставин, які мають доказове значення у кримінальному провадженні, без наведення обґрунтувань, які саме фактичні обставини підтверджуються кожним конкретним доказом, що свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог статей 84, 94 КПК України.
 
Також колегія суддів вважає слушними доводи касаційних скарг захисників щодо порушення судом апеляційної інстанції засади безпосередності дослідження доказів та проведення судового засідання без участі потерпілих, які не були належним чином повідомлені про розгляд кримінального провадження.
 
Так, підставою для скасування судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність такої підстави, суд має керуватися ст. 412 КПК України. Відповідно до п. 5 ч. 2 цієї норми закону, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону слід визнати здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілі були повідомлені про дату та час розгляду кримінального провадження на 30 вересня 2020 року. Про усі наступні дати розгляду справи потерпілі взагалі не повідомлялися, незважаючи на рішення суду про їх допит у судовому засіданні. 
 
У справі міститься клопотання потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про проведення судового засідання в суді апеляційної інстанції без їх участі. Водночас, жодних клопотань від інших потерпілих у справі немає. Тобто, провівши судові засідання без участі потерпілих, які не повідомлені належним чином, апеляційний суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотним, а отже, безумовною підставою для скасування вироку.
 
Слід звернути увагу на те, що в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілі були допитані, їх показанням  суд у вироку дав відповідну правову оцінку. Натомість, апеляційний суд усупереч вимог ст.ст. 23, 404 КПК України безпосередньо не допитав потерпілих, при цьому, постановляючи обвинувальний вирок, фактично дав їм протилежну оцінку, ніж суд першої інстанції. Разом із тим, питання про проведення судового розгляду без потерпілого суд вирішує залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду.
 
Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Наявність чи відсутність певних фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, підтверджуються відповідними доказами, які мають бути належними. Отже, певні обставини кримінального правопорушення можуть бути підтверджені лише конкретними доказами.
 
У даному кримінальному провадженні такі обставини вчинення правопорушення, як наявність у нападників балаклав, рукавичок, предмета, схожого на зброю, та гострих ріжучих предметів, спосіб подолання опору потерпілих (вимога лягти на підлогу, одягнення кайданок на потерпілих, нанесення ударів по різних частинах тіла) могли бути встановлені виключно на показаннях потерпілих, які й були єдиними очевидцями скоєння злочинів. Зазначені обставини неможливо було встановити жодним іншим доказом. Тому за відсутності у вироку показань потерпілих, яких апеляційний суд усупереч вимогам закону не допитав у судовому засіданні, суд не міг встановити фактичні обставини скоєного, які він виклав при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним. Враховуючи наведене, слід констатувати, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
 
Наведені порушення вимог закону, допущені апеляційним судом, є істотними, вони перешкодили цьому суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення і, в свою чергу, позбавляють можливості колегію суддів касаційного суду зробити висновок про правильність юридичної оцінки дій ОСОБА_8 . Тому вони є підставою для скасування вироку апеляційного суду.
 
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора, то слід зазначити наступне.
 
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18 січня 2021 року виправлено описку у зазначеному вироку апеляційного суду стосовно застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України. 
 
Відповідно до ст. 379 КПК України ухвала суду про внесення виправлень у судове рішення є предметом самостійного оскарження. У той же час прокурор у касаційній скарзі, посилаючись по суті на незаконність вказаної ухвали, просить змінити вирок апеляційного суду, який було змінено цією ухвалою, та виключити з резолютивної частини вироку рішення про зарахування засудженому строк попереднього ув`язнення у строк покарання. 
 
Статтею 374 КПК України передбачено, що у  резолютивній частині вироку має бути зазначено рішення про залік досудового тримання під вартою. Тобто вимога прокурора суперечить наведеній нормі закону.
 
Водночас, вищезазначена ухвала апеляційного суду про виправлення описки підлягає скасуванню, оскільки вона не відповідає вимогам ст. 379 КПК України.

Даною ухвалою було змінено суть судового рішення, що вплинуло на термін подальшого відбування засудженим покарання.  
 
Однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати.
 
В свою чергу описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Таким чином помилку у  заліку досудового тримання під вартою неможливо віднести до описки.
 
Враховуючи те, що вирок апеляційного суду та ухвала від 18 січня 2021 року підлягають скасуванню, то існування ухвали цього суду від 01 березня 2021 року, якою виправлено описку в ухвалі від 18 січня 2021 року, втрачає сенс, а тому її також слід скасувати.
 
Оскільки ОСОБА_8 було взято під варту на виконання вироку апеляційного суду, який скасований судом касаційної інстанції, то ОСОБА_8 підлягає звільненню з-під варти. 
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника   ОСОБА_7 підлягає задоволенню, скарга захисника ОСОБА_6 - частковому задоволенню, а скаргу прокурора слід залишити без задоволення. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду апеляційної інстанції.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити, касаційну скаргу   захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Вінницького апеляційного суду від 11 січня 2021 року та ухвали Вінницького апеляційного суду від 18 січня 2021 року й від 01 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                                     ОСОБА_14                                              ОСОБА_3