ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2021 року                              м.Дніпро                             Справа №  904/3886/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Чус О.В. (доповідач), 
суддів: Кощеєва І.М., Орєшкіної Е.В.
при секретарі судового засідання Григоренко А.А.

Представники сторін:       
від позивача (в режимі відеоконференції): Малиновський Д. В. адвокат;
від відповідача: Базюкевич Є. В. адвокат, ордер АЕ № 1048702  від 22.12.2020 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Збагачувальна фабрика "Свято-Варваринська" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 (повний текст складений 20.05.2021, суддя Васильєв О.Ю.) у справі №904/3886/20 

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Збагачувальна фабрика "Свято-Варваринська", с. Сергіївка Покровського району Донецької області 
до: Приватного підприємства "Завод Металомонтаж", м. Дніпро 
про: стягнення 16 945 888,48 грн, -   

                                                                  ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
У липні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю “Збагачувальна фабрика “Свято-Варваринська” звернулося  до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з ПП “Завод Металомонтаж” (з урахуванням заяви від 25.02.2021, а.с. 40, том 5) неустойки за період з 31.10.2019 по 15.01.2021 в сумі 16 945 888,48 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань по договору №670 ОФ від 08.04.2019 в частині своєчасного виконання робіт.
Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, оскільки майданчик (фронт робіт/виробничу площадку) не було передано замовником. Зазначив, що передана проектно-кошторисна документація містила істотні недоліки, що потребували доопрацювання; з боку замовника (позивача) чинились дії/бездіяльність, внаслідок яких повністю нівельовано принцип сприяння при виконанні договору, тому  вина відповідача у несвоєчасному виконанні робіт відсутня. Крім того, шляхом підписання додаткової угоди №7 до договору №670 ОФ, було пролонговано строки виконання робіт та визначено кінцевий строк для здачі їх підрядником 30.10.2020, тому розрахунок, наданий позивачем, є хибним. Позивачем також не враховано, що неустойка повинна бути розрахована без врахування вартості ТМЦ, а вартість невиконаних робіт має визначатися на конкретну дату, а не підсумком загальної вартості всього етапу за весь період. Відповідачем також заявлено клопотання про зменшення пені відповідно до ч.3 ст. 551 ЦК України на 91,81%, бо позивачем не надано доказів спричинення йому збитків, а часткове невиконання робіт спричинене в тому числі діями та бездіяльністю самого позивача; сума, на яку позивач нараховує пеню, на 71,81% фактично є вартістю ТМЦ, а не вартістю робіт підрядника. 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 у справі №904/3886/20 у задоволенні позову відмовлено. 
Рішення суду мотивовано тим, що позивачем не доведено вини відповідача у порушенні строків виконання робіт за договором, оскільки позивач сам допускав порушення умов договору в частині здійснення авансових платежів, надання відповідачу вихідних даних, проектної та технічної документації. Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність прострочення боржника через наявне прострочення кредитора.  
Доводи та вимоги апеляційної скарги. 
Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Збагачувальна фабрика "Свято-Варваринська" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 у справі №904/3886/20 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. 
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
- відповідач не виконав роботи до 30.10.2020 та позивач в односторонньому порядку відмовився від договору, про що направив 03.11.2020 повідомлення підряднику;
- на момент відмови від договору загальна вартість невиконаних робіт склала                             12 921 565,17 грн;
- п. 5.2 та п. 5.3 договору не передбачена необхідність складання акту – допуску;
- відповідач не звертався з претензією про неможливість виконання робіт у зв`язку з недоліками проектної документації тощо;
- позивач авансував виконання робіт в значному обсязі, відповідач протягом виконання умов договору не звертався з вимогами про зустрічне виконання обов`язку з оплати робіт;
- з судового рішення не можливо встановити, про які факти порушень п. 7.3.1 договору з боку позивача йдеться мова;
- в матеріалах справи не містяться докази необхідності додаткових робіт відповідно до п. 5.4 договору;
- судом не надано оцінки ряду доказів у справі, що підтверджують неспроможність відповідача виконати зобов`язання належним чином;
- наявні у справі докази свідчать про наявність вини відповідача в порушенні строків виконання робіт за договором;
- суд ухилився від комплексного аналізу доказів у справі;
- судом помилково застосовані ст.ст. 612, 613 ЦК України; 
- суд не застосував ч. 1 ст. 616 ЦК України та не врахував положення ч. 2 ст. 215 ГК України;
- відповідач протягом дії договору систематично порушував виконання зобов`язань за договором, а тому підстави для зменшення неустойки відсутні;
- в запереченні на позов відповідачем фактично було визнано неустойку у сумі           2    435    321, 71 грн.
Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.
19.08.2021 від відповідача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. В обґрунтування поданого відзиву посилався на наступне:
- позивач помилково ототожнює передання об`єкту робіт з фактичним початком робіт;
- строк виконання робіт починає розраховуватися лише з моменту передання об`єкту згідно п. 5.2 договору;
- неможливим є нарахування неустойки при відсутності передання об`єкту робіт та площадки;
- відлік строку виконання робіт не розпочався взагалі;
- документація в частині додаткових робіт своєчасно не передавалася за її відсутності, кожне коригування проектної документації призводило до зсуву строків виконання робіт;
- позивач істотно порушив передбачені додатковою угодою №1 терміни оплати, що є простроченням з боку замовника;
- 15.01.2021 сторони підписали розподільчу відомість, де зазначили неосвоєні обсяги робіт – залишок невиконаних робіт за договором. Фактична повна вартість всіх робіт за договором становить 34 321 704,45 грн (закрито актами) + вартість невиконаного обсягу робіт 6     880     509,33 грн = 41     202     213,78 грн;
- позивач без жодних підстав включив вартість неіснуючого обсягу робіт в загальній сумі 5 914 517,96 грн до розрахунку пені;
- позивач нараховує пеню на вартість ТМЦ, а не на вартість робіт;
- всупереч закону до розрахунку пені включені 20 % ПДВ, що не є вартістю робіт;
- строк початку робіт не настав, підстави для нарахування пені відсутні;
- в будь - якому разі нарахування пені за прострочення виконання робіт припинилося до 01.04.2020.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2021 після усунення апелянтом недоліків апеляційної скарги було відкрито апеляційне провадження за апеляційної скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Збагачувальна фабрика "Свято-Варваринська" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 у справі №904/3886/20. Розгляд апеляційної скарги призначений у судовому засіданні на 28.09.2021 на 12:20 год.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021 задоволено клопотання ТОВ "Збагачувальна фабрика "Свято-Варваринська" про проведення судового засідання, призначеного на 28.09.2021, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
У судовому засіданні 28.09.2021 по справі оголошено перерву до 21.10.2021 – 12:40 год.
У судовому засіданні 21.10.2021 повноважний представник позивача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення у справі скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.
Повноважний представник відповідача у судовому засіданні 21.10.2021 проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
У судовому засіданні 21.10.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
08.04.2019 між ТОВ “Збагачувальна Фабрика “Свято-Варваринська” (замовник, позивач) та ПП “Завод Металомонтаж” (підрядник, відповідач) укладено договір №670ОФ, згідно  умов якого замовник доручив, а підрядник зобов`язався виконати в порядку і на умовах, передбачених цим договором, будівельно-монтажні роботи та інші види робіт.
Згідно п.1.2. договору визначено місце проведення робіт, а саме: роботи виконуються на території позивача, який знаходиться за адресою Донецька область, Покровський район, с. Сергіївка (Сергіївська с/р), провулок Верхній. 
Відповідно до п.1.3. договору замовник зобов`язується надати підряднику об`єкт для виконання робіт, прийняти та оплатити виконані роботи в порядку та строки, що передбачені цим договором. 
Пунктом 1.4. договору сторони передбачили можливість залучення підрядником до виконання робіт субпідрядників. Відповідно до п.1.5 договору найменування, вартість та строк виконання робіт узгоджуються сторонами в додаткових угодах, які є невід`ємними частинами договору. 
Згідно до п.2.1. строк виконання робіт починає відраховуватися з моменту фактичного прийняття об`єкта робіт у відповідності до п.5.2. цього договору. У разі несвоєчасного прийняття об`єкту робіт, строк початку виконання робіт починає відраховуватися з останнього дня строку, визначеного п. 5.2 договору. 
У разі виникнення необхідності внесення змін у раніше погоджені сторонами строки виконання робіт, ініціююча сторона повідомляє про це іншу сторону не пізніше, ніж за 10 календарних днів до настання таких змін (п.2.2.) Замовник має право приймати рішення про зупинення, поновлення, продовження строків виконання робіт, які мають обов`язкову силу для підрядника. Фактичний строк закінчення робіт по окремим об`єктам визначається датою підписання замовником акту приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в з додатками (п.2.3.). 
Пунктами 3.2. й 3.5. договору визначені умови щодо погодження сторонами у додаткових угодах вартості робіт.
В розділі 4 сторони узгодили умови платежів за договором, а саме: оплата замовником виконаних робіт проводиться поетапно ( кожного місяця ) на протязі 45 днів від дати підписання замовником актів КБ-2в ( п.4.1.); відповідно до п.4.5. замовник у разі виявлення недоліків в роботі з вини підрядника оформлює дефектний акт та затримує оплату неякісно виконаних робіт підряднику до усунення дефектів, а також має право вимагати повернення раніше сплачених підряднику коштів, компенсації вартості використаних підрядником матеріалів замовника (п.4.5.).
Розділ 5 “Умови виконання робіт”: види та склад робіт визначаються на підставі додаткових угод, які є невід`ємною частиною цього договору (п.5.1.); не пізніше ніж за 10 календарних днів до строку початку виконання робіт замовник підписує, скріплює печаткою та направляє на адресу підрядника відповідну додаткову угоду, яка повинна містити склад та кількість об`єктів робіт, склад та строки виконання робіт, підстави для їх визначення (кошторис, калькуляція, ремонтна вартість ) вартості робіт. На протязі 10 календарних днів підрядник від дати отримання додаткової угоди підписує, скріплює печаткою та направляє на адресу замовника зазначену додаткову угоду або обґрунтовані заперечення до неї. Документи, що підтверджують передачу об`єктів робіт, оформлюються та передаються підряднику за місцем знаходження замовника (п.5.2.) Не прийняття підрядником об`єктів робіт в зазначені вище строки за підстав, які не залежать від замовника, не звільняють підрядника від відповідальності за несвоєчасне виконання робіт по договору. Якщо в ході виконання робіт підрядник виявить необхідність в проведенні додаткових робіт, не погоджених раніше сторонами, та у збільшенні загальної вартості робіт за додатковими угодами, він на протязі 3 днів з моменту виявлення такої необхідності направляє замовнику письмове обґрунтування з проектом додаткової угоди про внесення відповідних змін до договору (п.5.4.).
У розділі 6 сторони узгодили питання матеріально-технічного забезпечення за цим договором: роботи можуть виконуватися із матеріалів як замовника, так і підрядника. Найменування, вартість, приналежність, кількість, якість і норми затрат матеріалів визначаються договірною ціною на виконувані роботи. При передачі замовником матеріалів підряднику сторони формують накладну форми М-11 або акт на передачу основних та допоміжних матеріалів, конструкцій, запасних частин та деталей підядній організації – форми 01. Відповідні матеріали замовника для виконання робіт передаються підряднику на підставі його заявки. В разі досягнення сторонами згоди про виконаня робіт або їх окремих обсягів з використанням матеріалів підрядника вартість на матеріали підрядника узгоджується сторонами у додаткових угодах. 
Розділ 7 “Права та обов`язки сторін”: замовник зобов`язується своєчасно надати підряднику всі необхідні вихідні дані, проектну та технічну документацію; надавати підряднику для виконання робіт відповідні об`єкти, створювати необхідні умови для безпечного виконання робіт; прийняти роботи, виконані підрядником, здійснити огляд їх результатів, у разі виявлення відступів від умов цього договору або інших недоліків – терміново заявити про них підряднику (п.7.3.). 
Відповідно до п.10.3.2. (з урахуванням протоколу розбіжностей до договору №670 ОФ від 08.04.19р.) порушення підрядником строків виконання робіт, а також строків усунення виявлених дефектів виконаних робіт підрядник сплачує замовнику неустойку в розмірі 0,3% від договірної вартості несвоєчасно виконаного обсягу робіт (з урахуванням НДС) за кожен день прострочення.
26.04.2019 сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору №670ОФ, якою визначено загальний комплекс робіт з “Реконструкції головного корпусу ТОВ “Збагачувальна фабрика “Свято-Варваринська” у зв`язку з розширенням фронту зливної флотації. 1-й етап”, погоджений проектно-кошторисною документацією, розробленою ТОВ “Інноваційні технології вуглезбагачення” (шифр проектів 446ОФ-018; 30-118-018). Комплекс робіт включає виготовлення, монтаж, пусконалагоджувальні роботи, піскоструйну очистку та нанесення лакофарбових матеріалів, підготовчі роботи згідно ППР (а також інші супутні роботи) по металоконструкціях, трубопроводах, нестандартному обладнанню, електрообладнанню, обладнанню КВПіА, витратним матеріалам, кабельно – провідникової та електро - монтажної продукції, виготовлення та зборці всіх видів шаф, що виготовляються із матеріалів підрядника та матеріалів замовника.
Загальна вартість робіт, що мали бути виконані за цією додатковою угодою,  встановлена в розмірі 43     735 190,60 грн , в тому числі з яких вартість ТМЦ поставки підрядника становить 32    136 158,52 грн (тобто загальна вартість робіт включає вартість ТМЦ та вартість комплексу робіт ). Передплата в розмірі 23    795 620, 00 грн сплачується замовником згідно графіку на поточний рахунок підрядника на протязі 90 календарних днів з моменту надання підрядником гарантії повернення авансового платежу, а саме: на 4-й день – 12 092 000,00 грн, на 30-й день – 3    568    000,00 грн, на 60-й день – 6    640    000,00 грн, на 90-й день – 1 495    620,00 грн.
Строк виконання робіт - 180 календарних днів з дати виплати 1-ої частини авансового платежу на 1-й місяць згідно графіку (Додаток №3).
До початку виконання робіт замовник передає підряднику ПКД (проектно-кошторисну документацію) на паперовому носії в 2-х екземплярах, скріплену штампом “До виробництва”,  й виробничу  площадку для виконання  робіт, що оформлюється за актом-допуском.
Додатком №1 до цієї додаткової угоди є зведений кошторисний розрахунок для виконання робіт по 1-му етапу реконструкції головного корпусу ТОВ “Збагачувальна фабрика “Свято-Варваринська”, в якому наведено найменування, вартість робіт (43    735    190,60 грн) та в тому числі вартість матеріалів та обладнання, що поставляється підрядником (31    123    794,07 грн). 
Додатком №2 до цієї додаткової угоди є перелік ТМК та обладнання, що поставляються замовником для виконання робіт по 1-му етапу реконструкції головного корпусу ТОВ “Збагачувальна фабрика “Свято-Варваринська”, в якому наведено найменування, кількість та вартість ТМК та обладнання ( 17    224 821,03 грн ).
Також сторонами 10.06.2019 був погоджений графік виконання робіт з реконструкції головного корпусу ТОВ “Збагачувальна фабрика “Свято-Варваринська”, в якому початком робіт вказано 06.05.2019, кінцевою датою – 22.10.2019.
27.06.2019 сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору №670ОФ, в якій погоджено перелік додаткових робіт з переоблаштування кабеленесучих систем для виконання антикорозійного захисту існуючих металоконструкцій модуля в головному корпусі під час виконання комплексу робіт з реконструкції головного корпусу ТОВ “Збагачувальна фабрика “Свято-Варваринська”. Виконання робіт включає: демонтаж, захист, перепідключення, монтаж існуючих кабельних мереж освітлення та управління, контрольних та силових ліній; світильників та щитів. Договірна вартість робіт та матеріалів за цією додатковою угодою складає 838 929,84 грн, в тому числі ТМЦ, що поставляються підрядником - 333    962,88 грн. Сторони визначили додатковою угодою №2 також порядок сплати авансу замовником та строк виконання робіт: з 25.06.19р. по 22.10.19р.
13.08.2019 сторонами укладено додаткову угоду №3 до договору №670ОФ, в якій погоджено перелік додаткових робіт по заміні елементів металоконструкцій модуля S900 в головному корпусі під час виконання комплексу робіт з реконструкції головного корпусу ТОВ “Збагачувальна фабрика “Свято-Варваринська”. Виконання робіт включає: демонтаж, виготовлення та монтаж елементів металоконструкцій – зв`язків, підкосів, розпірок, майданчиків, сходів, огороджень. Договірна вартість робіт та матеріалів за цією додатковою угодою складає 2    040    110,22 грн, в тому числі ТМЦ, що поставляються підрядником – 731    685,43 грн, та замовником - 323    708,04 грн. Сторони також визначили порядок сплати авансу замовником та строк виконання робіт - з 25.07.2019р. по 25.10.2019р.
17.02.2020 сторонами укладено додаткову угоду №4 до договору №670ОФ від 08.04.2019, в якій погоджено перелік додаткових робіт з монтажу металоконструкцій, встановлення КВП та запірної арматури на змонтовані повітрязабірники та виконання гідравлічних випробувань повітря забірників під час виконання робіт з реконструкції головного корпусу ТОВ “Збагачувальна фабрика “Свято-Варваринська”. Договірна вартість робіт та матеріалів за цією додатковою угодою складає 502    501,08 грн, в тому числі вартість ТМЦ 310    713,80 грн. Сторони також визначили цією додатковою угодою порядок сплати вартості робіт замовником та строк виконання робіт - до 15.03.2020.
17.08.2020 сторонами укладено додаткову угоду №7 до договору №670ОФ від 08.04.2019, якою змінено (пролонговано) строки завершення виконання робіт до 30.10.2020р. та затверджено Графік закінчення робіт, передбачених договором №670ОФ від 08.04.2019р. в частині незавершених робіт станом на 01.08.2020р. Відповідно до п.4 цієї додаткової угоди встановлено, що загальна вартість робіт за договором №670ОФ, з урахуванням усіх додаткових угод, що підлягають виконанню, але ще не виконані підрядником на момент укладення цієї  додаткової угоди в беззаперечному порядку зменшується на 2    100    000,00 грн. 
02.11.2020 сторонами укладено додаткову угоду №10 до договору №670ОФ, в якій погоджено перелік додаткових робіт, які виникли під час виконання робіт з монтажу технологічних трубопроводів модуля S900 в головному корпусі, електросилового обладнання, систем автоматизації технологічних процесів, а також загальнобудівельних робіт під час виконання комплексу робіт з реконструкції головного корпусу ТОВ “Збагачувальна фабрика “Свято-Варваринська”. Виконання робіт включає демонтаж, виготовлення та монтаж конструкцій, елементів та вузлів технологічних трубопроводів та обладнання. Договірна вартість робіт та матеріалів за цією додатковою угодою складає 324 896,11 грн, в тому числі вартість ТМК 118 672,27 грн. Сторони також визначили цією додатковою угодою порядок сплати вартості робіт замовником та строк виконання робіт - роботи виконані в повному обсязі на час підписання цієї додаткової угоди.
03.11.2020 позивач звернувся до відповідача із листом, в якому повідомив, що відповідачем порушені строки виконання робіт, визначені додатковою угодою №7 від 17.08.2020, станом на 02.11.2020 відповідач орієнтовно виконав 15% від загального обсягу робіт, що свідчить про нездатність відповідача виконати зобов`язання по договору. У зв`язку з викладеним, позивач заявив про відмову від договору на підставі п. 10.12 договору та з урахуванням положень ч. 2 ст. 849 ЦК України (а.с. 142, том 3).
Порушення відповідачем строків виконання робіт стало наслідком звернення позивача із цим позовом, яким, з урахуванням поданих заяв, позивач просив стягнути з відповідача неустойку за період з 31.10.2019 по 15.01.2021 в сумі 16 945 888,48 грн. 
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності,        апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до    статті 11 Цивільного кодексу України    (далі -    ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають, зокрема, з договору.
Частиною 1    статті 626 ЦК України    передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
За своєю правовою природою укладений між сторонами Договір відноситься до договорів будівельного підряду.
Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Згідно вимог статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Відповідно до положень статті 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
За змістом статті 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. 
Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.
Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.
У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. 
Частиною першою статті 879 ЦК України визначено, що матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором на замовника може бути покладений обов`язок сприяти підрядникові у забезпеченні будівництва водопостачанням, електроенергією тощо, а також у наданні інших послуг.
За змістом ст. 846 ЦК України, яка застосовуються до договорів будівельного підряду в силу вимог ч. 4 ст. 837 цього кодексу, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо в зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України).  
Відповідно до ч. 4 ст. 612 ЦК України, прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.
За змістом положень ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, у тому числі, якщо він не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Суд першої інстанції зазначив, що ТОВ “Збагачувальна фабрика “Свято-Варваринська” не надало доказів передачі підряднику будівельного майданчику (об`єкт) за актом – допуском (як передбачено умовами пунктів 5.2. та 5.3. договору від 08.04.19р. № 670 ОФ). Позивачем порушено умови додаткової угоди №1 від 26.04.2019р. до договору №670ОФ в частині здійснення авансових платежів (як вказує у позовній заяві ТОВ “Збагачувальна фабрика “Свято-Варваринська” ним було сплачено на користь відповідача 12 092    000,09 грн, тоді як необхідно було сплатити 23 795 620, 00 грн). Позивач несвоєчасно виконував свої зобов`язання, передбачені п.7.3.1. договору стосовно надання підряднику вихідних даних, проектної та технічної документації (оскільки під час виконання робіт за договором не поодиноко виявлялися недоліки проектно-кошторисної документації, наданої замовником; необхідність виконання додаткових робіт; у зв`язку з цим здійснювалося коригування проектних-технічних рішень). Тому, через наявне прострочення кредитора, а також те, що відбувалось постійне виявлення необхідності в проведенні додаткових робіт, не передбачених сторонами під час укладання цього договору, та без виконання яких було неможливе виконання запланованого обсягу робіт, суд дійшов висновку, що вина відповідача у порушенні строків виконання робіт не доведена, внаслідок чого у задоволенні позову відмовив. 
Суд апеляційної інстанції не в повній мірі погоджується із таким висновком суду першої інстанцїі з огляду на наступне.
Як підтверджується матеріалами справи, на виконання умов укладеного договору відповідач приступив до виконання узгоджених робіт.
Матеріалами справи підтверджується, що сторонами на виконання умов договору за період з травня 2019 року по грудень 2020 року були підписані акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 18.12.2020 на суму 1988,70612 тис. грн, від 26.11.2020 на суму 581,082 тис. грн, без дати за серпень 2020 року на суму 712,85036 тис. грн, від 29.07.2020 на суму 549,20807 тис. грн, без дати за червень 2020 року на суму 243,04713 тис. грн, від 29.05.2020 на суму 217,5085 тис. грн, від 30.04.2020 на суму 2684,1538 тис. грн, від 31.03.2020 на суму 2880,9435 тис. грн, без дати за лютий 2020 року на суму 2438,10984 тис. грн, без дати за січень 2020 року на суму 2706,2087 тис. грн, від 28.11.2019 на суму 3346,3634 тис. грн, від 26.12.2019 на суму 935,00131 тис. грн, без дати за жовтень 2019 року на суму 2931,49303 тис. грн, від 27.09.2019 на суму 863,73046 тис. грн, від 23.08.2019 на суму 4095,84035 тис. грн, від 25.07.2019 на сумі у 5763,45039 тис. грн (а.с. 149 том 3 – а.с. 8, том 5).
Роботи виконувались із простроченням строку, визначеного сторонами у графіку. З листування між сторонами вбачається, що під час виконання робіт виникали додаткові питання: відсутність комплектуючих та невідповідність наданих, необхідність розроблення нових креслень по проекту у зв`язку з розширенням фронту зливної флотації, виникнення додаткових робіт та неможливість завершення одних робіт до вчинення інших.
Відповідач не заперечує, що виконував роботи із простроченням графіку та не в повному обсязі. Втім, посилався на прострочення кредитора, оскільки позивач ні об`єкт робіт за умовами основного договору, ні площадку за додатковою угодою №1 не передав. В ході виконання робіт регулярно виявлялись недоліки, неповнота в проектній документації; кожне коригування проектної документації призводило до зсуву строків виконання робіт, перероблення вже виконаного. Тому, за твердженням відповідача, реальні строки виконання робіт з наведених причин знаходились поза межами контролю підрядника. Також, як зазначає відповідач, позивач порушував передбачені додатковою угодою №1 терміни оплати.
Наведене відповідачем знаходить підтвердження в матеріалах справи. Втім, додатковою угодою №7 від 17.08.2020 до договору сторони узгодили, що відповідач здійснює повне завершення робіт по договору згідно графіка в строк до 30.10.2020. Будь-яких заперечень з приводу відсутності документів та ресурсів для виконання робіт відповідачем на час підписання додаткової угоди висловлено не було. Тому, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що остаточний строк виконання робіт по договору – 30.10.2020.
03.11.2020 позивач надіслав відповідачу лист (отриманий відповідачем 11.11.2020), в якому повідомив, що станом на 02.11.2020 відповідач орієнтовно виконав 15% від обсягу робіт, зазначеного в графіку. Дана обставина свідчить про нездатність відповідача виконати взяті на себе зобов`язання по договору та неможливість їх виконати в розумні строки. У зв`язку з цим на підставі п. 10.12 договору позивач відмовився від укладеного договору. 
Дослідивши укладений між сторонами договір, апеляційним господарським судом встановлено, що п. 10.12 договору не містить умови щодо можливості його розірвання в односторонньому порядку позивачем. Право замовника в будь-який час до здачі йому результатів всіх робіт або їх частини відмовитися від їх виконання підрядником шляхом направлення підряднику повідомлення з переліком робіт, від виконання яких замовник відмовляється, визначено п. 7.4.5 договору.
Відповідно до ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Відповідно до ч.ч.1, 4 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
З урахуванням викладеного, враховуючи, що право позивача на розірвання договору підряду встановлено законом та наявні підстави для такого розірвання – невиконання відповідачем робіт у встановлений строк - 30.10.2020, позивачем надісланий відповідачу лист про розірвання договору, договір між сторонами є розірваним. 
Матеріалами справи підтверджується, що після припинення договору за ініціативою позивача сторони підписали розподільчу відомість, де зазначили неосвоєні обсяги робіт – залишок невиконаних робіт за договором. Розподільча відомість не містить дати підписання її сторонами. Як стверджує відповідач у відзиві на апеляційну скаргу та позивач у відповіді на відзив від 24.02.2021 (а.с. 59, том 5), вона підписана 15.01.2021. 
ДП «Укрдержбудекспертиза» 30.03.2021 після перевірки і коригування затвердила розрахунок невиконаного обсягу робіт, виконий відповідачем (а.с. 170-193, том 5). Загальна вартість залишків невиконаних обсягів робіт склала 6880509,33 грн.
Відповідно до положень ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Згідно з ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність. 
У сфері господарювання, згідно з ч. 2 ст. 217 та ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, застосовуються господарські санкції, зокрема, штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Відповідно до п.10.3.2. (з урахуванням протоколу розбіжностей до договору №670 ОФ від 08.04.19р.) порушення підрядником строків виконання робіт, а також строків усунення виявлених дефектів виконаних робіт підрядник сплачує замовнику неустойку в розмірі 0,3% від договірної вартості несвоєчасно виконаного обсягу робіт (з урахуванням НДС) за кожен день прострочення.
Враховуючи викладене, а також те, що відповідачем були порушені строки виконання робіт та у строк 30.10.2020 роботи не виконані, апеляційний суд вважає правомірним стягнути з відповідача неустойку за період з 31.10.2020 по заявлений позивачем 15.01.2021 із розрахунку 0,3% за кожен день прострочення від суми несвоєчасно виконаного обсягу робіт (6 880 509,33 грн), що складатиме 1    589    397,66 грн.
Відповідач зазначає, що всупереч закону до розрахунку пені включені суми 20% ПДВ, що не є вартістю робіт, про що сформував висновок Верховний Суд у склід Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 20.11.2020 у справі №916/1319/19.
Дослідивши зміст наведеної постанови Верховного Суду, апеляційний суд зазначає, що вона не є релевантною у цій справі, бо прийнята у інших правовідносинах при розрахунку розміру неустойки згідно із ч. 2 ст. 785 Цивільного кодексу України за неповернення майна з оренди після припинення дії договору найму. 
Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем було подане клопотання від 31.03.2021 про зменшення розміру неустойки на 91,81 %, яке обґрунтоване тим, що штучне завищення розрахунку пені склало якнайменше 91,81 %, збитки у позивача відсутні, скрутний майновий стан відповідача визнається самим позивачем у поданій заяві про забезпечення позову, чистий прибуток відповідача за договором становить 411813,18 грн, що в 40 разів менше заявленого розміру штрафних санкцій. 
Відповідно до ч. 1  ст. 233 Господарського кодексу України  у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Згідно з ч. 3  ст. 551 Цивільного кодексу України  розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
При цьому суд може прийняти рішення про зменшення розміру неустойки за власною ініціативою.
З положень наведених норм випливає, що суду надано можливість пом`якшити розмір неустойки у випадку її надмірності порівняно з наслідками порушення зобов`язання. Це є одним з правових способів, наданих законом, який направлений проти зловживання правом вільного визначення розміру неустойки, тобто, по суті, направлений на реалізацію вимог частини другої  ст. 13 Цивільного кодексу України, відповідно до якої при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утриматися від дій, які могли б порушити права інших осіб.
Підставою для зменшення розміру штрафних санкцій є співвідношення суми таких санкцій з сумою збитків.
Тобто, відсутність чи невисокий розмір збитків може бути підставою для зменшення судом розміру неустойки, що стягується з боржника.
Отже, вирішуючи питання про зменшення розміру штрафних санкцій, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є  даний випадок винятковим, виходячи зі ступеня виконання зобов`язань, причин неналежного виконання або невиконання зобов`язань, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру неустойки наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.
Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду і за відсутності у чинному законодавстві України переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення) господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Також суд повинен встановити баланс між застосованим до порушника заходом відповідальності у вигляді неустойки й оцінкою дійсного, а не покладеного розміру збитків, заподіяних у результаті конкретного правопорушення.
Законодавство України передбачає неустойку як засіб забезпечення виконання зобов`язань й захід майнової відповідальності за їх невиконання або неналежне виконання, а правом на пом`якшення неустойки наділений суд задля усунення явної її неспівмірності й подальшого порушення зобов`язань.
Враховуючи комплексний характер цивільно-правової відповідальності під співрозмірністю суми неустойки у результаті порушення зобов`язань, закон допускає виплату кредитору такої компенсації його витрат, які будуть адекватними й співрозмірними з порушеним інтересом.
У даному випадку, при вирішенні питання по зменшенню розміру неустойки (штрафу та пені) суд апеляційної інстанції враховує що порушення з боку відповідача не завдало збитків позивачу (іншого позивачем суду не доведено), що нараховані санкції становлять суму 1589397,66грн, що значно перевищує як розмір прибутку підрядника, так і не доведений позивачем розмір збитків від неналежного виконання відповідачем зобов`язання;  
Таким чином, з урахуванням заявленого відповідачем клопотання про зменшення розміру пені на 50%, проаналізувавши подані відповідачем докази наявності виключної обставини у даній справі для зменшення штрафних санкцій, взявши до уваги вищенаведені фактори, з урахуванням принципу збалансованості інтересів сторін, апеляційний господарський суд вирішив, що в даному випадку наявні підстави для зменшення розміру неустойки (штрафу та пені) на 50%, в зв`язку з чим позовні вимоги слід задовольнити частково, присудивши до стягнення з відповідача на користь позивача 794698,83 грн. неустойки.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції як прийняте при невідповідності висновків, викладених у рішенні обставинам справи, порушенні норм матеріального права підлягає скасуванню з прийняттям новового рішення про часткове задоволення позову та стягнення з відповідача на користь позивача неустойки в сумі 794 698,83 грн.
Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати у справі за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги відносяться на сторони пропорційно задоволеним вимогам.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 277, 282, 287 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, - 

                                                      ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Збагачувальна фабрика "Свято-Варваринська" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 у справі №904/3886/20 задовольнити частково. 
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 у справі №904/3886/20 скасувати. 
Прийняти у справі нове рішення.
Стягнути з Приватного підприємства «Завод Металомонтаж» (49051, м. Дніпро, вул. Олександра Оцупа, 2, код ЄДРПОУ 32172886) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Збагачувальна фабрика «Свято – Варваринська» (85333, Донецька область, Покровський район, с. Сергіївка, пров. Верхній, буд. 44, код ЄДРПОУ 36975983) неустойку в сумі 794 698, 83 грн., судовий збір за розгляд позовної заяви – 23 840, 96 грн.
В іншій частині позову відмовити.
Стягнути з Приватного підприємства «Завод Металомонтаж» (49051, м. Дніпро, вул. Олександра Оцупа, 2, код ЄДРПОУ 32172886) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Збагачувальна фабрика «Свято – Варваринська» (85333, Донецька область, Покровський район, с. Сергіївка, пров. Верхній, буд. 44, код ЄДРПОУ 36975983)  судові витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги у сумі 35    611, 78 грн.
Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повна постанова складена 03.11.2021.

Головуючий суддя                                                                            О.В. Чус  

Суддя                                                                                                   І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                                   Е.В. Орєшкіна