ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Британчука В. В.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 3 листопада 2021 року в адміністративній справі № 9901/119/19 (провадження № 11-130заі21) за позовом  ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС, Комісія) про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії
Короткий виклад історії справи
У березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до ВККС, у якому просив:
- визнати протиправним рішення ВККС від 29 січня 2019 року № 110/вс-19 (далі - спірне рішення) про відмову переглянути у пленарному складі рішеннявід 27 грудня 2018 року № 326/зп18 щодо результатів виконаного ОСОБА_1 практичного завдання як частини кваліфікаційного іспиту в межах оголошеного 2 серпня 2018 року конкурсу на зайняття вакантних посад суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду;
- зобов`язати ВККС у пленарному складі переглянути рішення від 27 грудня 2018 року № 326/зп18 щодо результатів виконаного ОСОБА_1 практичного завдання як частини кваліфікаційного іспиту в межах оголошеного 2 серпня 2018 року конкурсу на зайняття вакантних посад суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, зокрема, із залученням Громадської ради міжнародних експертів (далі - ГРМЕ).
На обґрунтування позовних вимог зазначив, що він брав участь у конкурсі на заміщення вакантних посад суддів Вищого антикорупційного суду, оголошеного рішенням ВККС від 2 серпня 2018 року № 186/зп-18.
3 січня 2019 року позивач звертався із заявою до Комісії про перегляд рішення ВККС від 27 грудня 2018 року № 326/зп18 щодо результатів виконаного практичного завдання у межах кваліфікаційного оцінювання кандидатів на зайняття вакантних посад суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
Спірним рішенням Комісії ОСОБА_1 відмовлено в перегляді зазначеного вище рішення.
На думку позивача, на засіданні Комісії 29 січня 2019 року розгляд його заяви від 3 січня 2019 року про усунення порушень і перегляд результату практичного завдання на підставі частини другої статті 85 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) по суті не відбувся, оскільки Комісія, відмовляючи в перегляді свого рішення, не вмотивувала свою відмову.
Окрім того, вважав, що Комісія діяла протиправно, оскільки члени ВККС, які брали участь у засіданні колегій з оцінювання практичного завдання, брали участь і в засіданні в її пленарному складі 29 січня 2019 року.
Також позивач зауважив, що ВККС при прийнятті спірного рішення протиправно не залучила ГРМЕ, яка є допоміжним органом Комісії.
Короткий зміст установлених обставин та рішення суду попередньої інстанції
Рішенням Комісії від 2 серпня 2018 року № 186/зп-18 оголошено конкурс на зайняття 39 вакантних посад суддів Вищого антикорупційного суду, з яких 27 посад - у Вищому антикорупційному суді та 12 посад - в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду.
14 вересня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Комісії із заявою про допуск до участі в конкурсі на зайняття вакантної посади судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду та проведення кваліфікаційного оцінювання для підтвердження здатності здійснювати правосуддя як особа, яка відповідає вимогам пункту 2 частини другої статті 7 Закону України від 7 червня 2018 року № 2447-VIII «Про Вищий антикорупційний суд» (далі - Закон № 2447-VIII), та надав документи, визначені пунктами 2-13 частини першої статті 71 Закону № 1402-VIII.
26 жовтня 2018 року Комісія прийняла рішення № 238/вс-18, яким допустила ОСОБА_1 до проходження кваліфікаційного оцінювання для участі в конкурсі на зайняття вакантних посад суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. 
Рішенням Комісії від 18 жовтня 2018 року № 230/зп-18 призначено кваліфікаційне оцінювання у межах конкурсу на зайняття 12 вакантних посад суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, складення анонімного письмового тестування 12 листопада 2018 року та виконання практичного завдання 14 листопада 2018 року.
13 листопада 2018 року рішенням № 256/зп-18 Комісія затвердила рейтингові кодовані та декодовані результати складеного 12 листопада 2018 року анонімного письмового тестування на етапі іспиту під час кваліфікаційного оцінювання у межах процедури конкурсу на зайняття вакантних посад суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (додатки 2 та 4, згідно з якими за результатами письмового тестування ОСОБА_1 набрав 73,5 бала), а також визначила допустити до виконання практичного завдання під час іспиту в межах кваліфікаційного оцінювання кандидатів на зайняття 12 вакантних посад суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду 48 учасників за додатком 6 (серед яких у переліку під № 2 ОСОБА_1 ).
27 грудня 2018 року, розглянувши питання про визначення загальних результатів першого етапу «Іспит» та допуск до другого етапу кваліфікаційного оцінювання «Дослідження досьє та проведення співбесіди» у межах конкурсу на зайняття 12 вакантних посад суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, оголошеного 2 серпня 2018 року, Комісія прийняла рішення № 326/зп-18, яким затвердила рейтингові кодовані та декодовані результати виконаного 14 листопада 2018 року практичного завдання (додатки 1 та 2) та рейтингові результати складеного 12 та 14 листопада 2018 року іспиту під час кваліфікаційного оцінювання у межах процедури конкурсу на зайняття вакантних посад суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (додаток 3), а також відмовила в допуску до другого етапу кваліфікаційного оцінювання «Дослідження досьє та проведення співбесіди» і визнала такими, що не склали іспиту, не підтвердили здатності здійснювати правосуддя в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду та припинили участь в оголошеному 2 серпня 2018 року конкурсі на зайняття 12 вакантних посад суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, 16 учасників, які займають нижчі позиції у рейтингових результатах іспиту (додаток 5).
При цьому, як зазначено у вказаному рішенні, максимально можливий бал практичного завдання - 120, а іспиту загалом - 210; мінімально допустимий бал практичного завдання - 72, а іспиту - 126.
Згідно із додатками до цього ж рішення за результатами виконання практичного завдання ОСОБА_1 набрав 35,5 бала, а сумарно за проходження іспиту - 109 балів, відтак йому відмовлено в допуску до другого етапу кваліфікаційного оцінювання «Дослідження досьє та проведення співбесіди», його визнано таким, що не склав іспиту, не підтвердив здатності здійснювати правосуддя в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду та припинив участь в оголошеному 2 серпня 2018 року конкурсі на зайняття 12 вакантних посад суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
Не погодившись із визначеними Комісією результатами іспиту, ОСОБА_1 3 січня 2019 року звернувся до Комісії із заявою про перегляд у пленарному засіданні рішення від 27 грудня 2018 року № 326/зп-18 відповідно до частини другої статті 85 Закону № 1402-VIII.
За наслідками розгляду заяви позивача 29 січня 2019 року Комісія в пленарному складі прийняла спірне рішення, яким відмовила у перегляді рішення ВККС від 27 грудня 2018 року № 326/зп-18 щодо результатів виконаного практичного завдання ОСОБА_1 у межах кваліфікаційного оцінювання кандидатів на зайняття вакантних посад суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. 
Вважаючи протиправним вказане спірне рішення, позивач звертався до суду із цим адміністративним позовом.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 17 лютого 2021 року відмовив у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . При цьому виходив з того, що спірне рішення прийнято та підписано повноважним складом ВККС, у ньому є посилання на визначені законом підстави його ухвалення та наведено мотиви, з яких Комісія дійшла відповідних висновків.
Не погодившись із такими висновками суду першої інстанції, ОСОБА_1 подавав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення цього суду та ухвалити нове - про задоволення позовних вимог.
Скарга мотивована неправильним з`ясуванням судом першої інстанції обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення, неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права та упередженістю суду, який ухвалив оскаржуване судове рішення.
На думку ОСОБА_1 , Комісія спірним рішенням протиправно відмовила в перегляді у пленарному засіданні рішення ВККС від 27 грудня 2018 року щодо результатів виконаного ним практичного завдання, що суперечить статті 88 Закону № 1402-VIII, адже відмова у перегляді фактично дорівнює ігноруванню його заяви, є відмовою відповідача від виконання своєї функції і вказує на свавільне розпорядження своїми повноваженнями. 
Позивач посилається на те, що суд першої інстанції проігнорував доводи у позовній заяві про те, що Комісія повинна була діяти як суд у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), тобто Комісія порушила його право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім органом.
Також позивач зазначав, що суд першої інстанції помилився в застосуванні норм матеріального права в частині доводів позову про обов`язкову участь ГРМЕ у перегляді Комісією результатів практичного завдання, оскільки така участь сприяла б добросовісності та безсторонності цього процесу. 
Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду
Аналізуючи положення абзацу четвертого частини другої статті 85 Закону № 1402-VIIІ про можливість перегляду ВККС у пленарному складі рішень, прийнятих палатою чи колегією щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання, Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновком суду першої інстанції про те, що вказана норма встановлює право, а не обов`язок ВККС на здійснення такого перегляду.
Зокрема, перегляд Комісією у пленарному складі рішень, прийнятих палатою чи колегією ВККС щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання може відбуватися за наявності певних обставин, що об`єктивно свідчать про необґрунтованість установленого результату виконаного практичного завдання, зокрема: порушення порядку перевірки виконаного учасником іспиту практичного завдання, встановлення помилок у спеціальному програмному забезпеченні, що надавали можливість ідентифікувати автора роботи, тощо.
Отже, саме собою звернення ОСОБА_1 до ВККС із заявою про перегляд рішення Комісії від 27 грудня 2018 року № 326/зп-18 у частині затвердження результатів виконаного ним практичного завдання не є безумовною підставою для здійснення відповідачем перегляду результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання. 
В оскаржуваному рішенні Комісія зазначила, що підстав для перегляду рішення ВККС від 27 грудня 2018 року № 326/зп-18 про затвердження результатів виконаного учасником іспиту ОСОБА_1 14 листопада 2018 року практичного завдання не встановлено, оскільки вказане практичне завдання перевірено відповідно до Порядку проведення іспиту та методики встановлення його результатів у процедурі кваліфікаційного оцінювання, затвердженого рішенням ВККС від 4 листопада 2016 року № 144/зп-16 (у редакції рішення Комісії від 13 лютого 2018 року № 20/зп-18 зі змінами та доповненнями, внесеними рішенням ВККС від 2 жовтня 2018 року № 210/зп-18), а саме шляхом використання спеціального програмного забезпечення, у якому на момент оцінювання та перевірки неможливо ідентифікувати автора роботи, остаточний же результат виконаного позивачем практичного завдання визначений спеціальним програмним комплексом на підставі оцінок членів Комісії шляхом проставлення середнього арифметичного бала з округленням до найближчого цілого числа або числа з коефіцієнтом 0,5.
Більшість суддів Великої Палати Верховного Суду дійшли висновку, що, здійснюючи свої дискреційні повноваження, визначені абзацом четвертим частини другої статті 85 Закону № 1402-VIIІ, ВККС не встановила підстав для перегляду рішення ВККС від 27 грудня 2018 року № 326/зп-18 про затвердження результатів виконаного учасником іспиту ОСОБА_1 14 листопада 2018 року практичного завдання та прийняла спірне рішення, яким відмовила ОСОБА_1 у перегляді прийнятого щодо нього рішення № 326/зп-18.
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Як убачається з позовної заяви,  ОСОБА_1 оскаржує рішення ВККС від 29 січня 2019 року № 110/вс-19 щодо відмови переглянути у пленарному складі рішеннявід 27 грудня 2018 року № 326/зп18 щодо результатів виконаного ОСОБА_1 практичного завдання як частини кваліфікаційного іспиту в межах оголошеного 2 серпня 2018 року конкурсу на зайняття вакантних посад суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011стосовно тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Законита інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Згідно із частиною першою статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.
Частинами першою та другою статті 85 Закону 1402-VIII встановлено, що: 
- кваліфікаційне оцінювання включає такі етапи: 1) складення іспиту; 2) дослідження досьє та проведення співбесіди;
- рішення про черговість етапів проведення кваліфікаційного оцінювання ухвалює ВККС;
- іспит є основним засобом встановлення відповідності судді (кандидата на посаду судді) критерію професійної компетентності та проводиться шляхом складення анонімного письмового тестування та виконання практичного завдання з метою виявлення рівня знань, практичних навичок та умінь у застосуванні закону, здатності здійснювати правосуддя у відповідному суді та з відповідною спеціалізацією;
- порядок проведення іспиту та методика встановлення його результатів затверджуються ВККС;
- тестові та практичні завдання іспиту складаються з урахуванням принципів інстанційності та спеціалізації;
- ВККС у пленарному складі може переглядати рішення, прийняті палатою чи колегією, щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звернувся до ВККС із заявоюпро перегляд рішення ВККС від 27 грудня 2018 року № 326/зп18 щодо результатів виконаного практичного завдання у межах кваліфікаційного оцінювання кандидатів на зайняття вакантних посад суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Спірним рішенням Комісії ОСОБА_1 відмовлено в перегляді зазначеного вище рішення.
ОСОБА_1 вважає, що ВККС у спірному рішенні відмовила йому в перегляді прийнятого щодо нього рішення лише з формальних підстав, не здійснивши перегляду методики і правильності оцінювання його роботи по суті.
Отже, спірне рішення Комісії від 29 січня 2019 року № 110/вс-19, ухвалене внаслідок здійснення суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, стосується прав, свобод та інтересів ОСОБА_1 , породжує правові наслідки та обов`язки для позивача, відтак, на наше переконання, є таким, що порушує права ОСОБА_1 .
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
Позивач стверджує, що спірне рішення Комісії є протиправним з огляду на порушення статті 6 Конвенції, оскільки ВККС у спірних правовідносинах є «судом» у розумінні цієї статі.
Як зазначив ЄСПЛ у справі «Волков проти України» (пункт 88), ніщо не заважає назвати «судом» конкретний національний орган, який не входить до судової системи, для цілей встановлення його відповідності критеріям, викладеним у справі «Вільхо Ескелайнен та інші проти Фінляндії». Адміністративний або парламентський орган може вважатися «судом» у матеріально-правовому значенні цього терміна, що призведе до можливості застосування статті 6 Конвенції до спорів державних службовців (див. рішення у справах «Аргіру та інші проти Греції» (Argyrou and Others v. Greece), заява № 10468/04, пункт 24, від 15 січня 2009 року, та «Савіно та інші проти Італії» (Savino and Others v. Italy), заяви № 17214/05,20329/05 та 42113/04, пункти 72-75, від 28 квітня 2009 року). Проте висновок щодо застосовності статті 6 Конвенції не перешкоджає розгляду питання дотримання процесуальних гарантій у такому провадженні (див. вищезазначене рішення у справі «Савіно та інші проти Італії» (Savino and Others v. Italy), пункт 72).
Комісія має гарантувати право на справедливий і публічний розгляд  справи упродовж розумного строку як незалежним і безстороннім органом, оскільки відповідач у спірних правовідносинах діє як суд у розумінні статті 6 Конвенції.
У рішенні «Срамек проти Австрії» (Sramek v. Austria) 1984 року ЄСПЛ встановив, що орган влади, який не є судом держави, може для цілей виконання статті 6 Конвенції, розглядатися як «суд» у змістовному значенні цього терміна. Для цього ЄСПЛ встановив два критерії: функція такого органу «полягає у визначенні питань, що належать до його компетенції, на основі норм права» та що такий орган діє «відповідно до процедур згідно зі встановленими правилами».
Відповідно до вказаних положень практики ЄСПЛ Комісія діяла як суд, оскільки її повноваження - вирішення питань у межах своєї компетенції на основі норм права відповідно до регламентованих процедур, зокрема в процедурі розгляду та можливого перегляду результатів конкурсу, а саме щодо результатів практичного завдання. Такі процедури передбачені законами, Регламентом Комісії та її нормативними актами. Комісія є органом, встановленим законом, оскільки її функціонування передбачається законами, зокрема Законом № 1402-VIII та Законом № 2447-VIII.
Отже, за вказаного аргументування вважаємо слушними доводи позивача про те, що ВККС у рішенні від 29 січня 2019 року № 110/вс-19 відмовила ОСОБА_1 у перегляді прийнятого щодо нього рішення лише з формальних підстав, не здійснивши перегляду методики і правильності оцінювання його роботи по суті, чим порушила вимогу щодо достатності перегляду рішень у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.
Ураховуючи наведене, не погоджуємося з висновками більшості суддів Великої Палати Верховного Суду про те, що, приймаючи оскаржуване рішення, ВККС діяла у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з урахуванням усіх обставин і належним наданням їм оцінки, а також про те, що у спірному рішенні є посилання на визначені законом підстави його ухвалення та наведено мотиви, з яких Комісія дійшла відповідних висновків.
Висновки
З огляду на викладене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду повинна була задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 . 
 
Судді Великої Палати Верховного Суду:                                           О. Б. Прокопенко
 
                        В. В. Британчук