ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2021 р.                                                    Справа № 1.380.2019.002610

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
Головуючого (судді-доповідача)                                        Якімець Г.Г.,
Суддів:                                                                      Бонк Т.Б.,                                                                                                                        Матущак О.І.,
за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників учасників у справі:
від позивача - Решота В.В.
від відповідачів-1,2 - не з`явились
від третіх осіб - не з`явились

від третьої особи з самостійними вимогами (скаржника) - Данилевич Д.О., Шпак В.В.
від відповідача-1 за позовом третьої особи - не з`явився
від відповідача-2 за позовом третьої особи - Решота В.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніко Експо", вих.№1106/21-1 від 11 червня 2021 року
на рішення Господарського суду Львівської області від 12 травня 2021 року (підписане 25.05.2021), головуючий суддя Щигельська О.І, судді: Козак І.Б., Крупник Р.В.
у справі №1.380.2019.002610
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Девелоперська компанія "Мальви", м. Новояворівськ, Львівська область
до відповідача-1 Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області, м. Львів
до відповідача-2 Державної архітектурно-будівельної інспекції України, м. Київ (правонаступником якої є Державна інспекція архітектури та містобудування України, м. Київ)
третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради, м. Львів
третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Виконавчий комітет Львівської міської ради, м. Львів
третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Новий Львів", м. Львів
про визнання протиправними дій, визнання протиправними і скасування рішення та наказів, зобов`язання до вчинення дій

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніко-Експо", м. Львів
до відповідача-1 Державної архітектурно-будівельної інспекції України, м. Київ (правонаступником якої є Державна інспекція архітектури та містобудування України, м. Київ)
до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Девелоперська компанія "Мальви", м. Новояворівськ, Львівська область
про визнання недійсним вчиненого одностороннього правочину, визнання протиправними дії та рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт

в с т а н о в и в :
У серпні 2020 року до Господарського суду Львівської області ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2020 року надіслано за правилами виключної підсудності матеріали справи №1.380.2019.002610 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Девелоперська компанія «Мальви» до відповідачів: Головного інспектора будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури і містобудування Департаменту ДАБІ у Львівській області Хар Марти Іванівни, Головного інспектора будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури і містобудування Департаменту ДАБІ у Львівській області Федіва Романа Миколайовича, Головного інспектора будівельного нагляду відділу метрології та нагляду за видачею дозволів на виконання будівельних робіт Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України Ткачук Олени Анатоліївни, Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Юніко-Експо», Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради, Виконавчий комітет Львівської міської ради, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Новий Львів» про:
-визнання незаконним та скасування рішення №91-мб/пз від 29.11.2018 про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 17.02.2017 №116 на об`єкт будівництва «Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 у м. Львові (І та ІІ черги будівництва)»;
-визнання незаконним та скасування рішення №103 від 05.12.2018 «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт»;
-визнання незаконним та скасування наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №03-Д від 05.12.2018 «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкт Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (І та ІІ черги будівництва) у м. Львові, замовник - товариство з обмеженою відповідальністю «Девелоперська компанія Мальви»;
-зобов`язання Державної архітектурно-будівельної інспекції України внести до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, дані про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 за №113171920987 на об`єкт «Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (І та ІІ черги будівництва) у м. Львові, замовник - товариство з обмеженою відповідальністю «Девелоперська компанія Мальви».
Позовні вимоги ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» викладено з урахуванням заяви про зміну предмету позову (вх.№2351/20 від 21.09.2020).
У вересні 2020 року до Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніко-Експо» до відповідача-1 - Державної архітектурно-будівельної інспекції України та відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Девелоперська компанія «Мальви» про:
-визнання недійсним, вчиненого ТзОВ «ДК «Мальви» одностороннього правочину, що виразився у діях по поданню від власного імені, як замовником будівництва, заяви до ДАБІ України про видачу дозволу на виконання будівельних робіт та в отриманні у якості замовника будівництва, дозволу на виконання будівельних робіт по об`єкту «Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (І та ІІ черги будівництва) у м. Львові»;
-визнання протиправним дій та рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт №ІУ 113171920987 від 11.07.2017, замовник ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви».
Ухвалою Господарського суду Львівської області від 30 вересня 2021 року частково задоволено клопотання позивача та виключено зі складу співвідповідачів: головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури і містобудування департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області Хар Марту Іванівну; головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури і містобудування департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області Федіва Романа Миколайовича; головного інспектора будівельного нагляду відділу метрології та нагляду за видачею дозволів на виконання будівельних робіт департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України Ткачук Олену Анатоліївну. Відмовлено у задоволенні клопотання позивача про залучення до участі у справі в якості співвідповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніко-Експо». Задоволено клопотання позивача в частині виключення зі складу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - ТзОВ «Юніко-Експо».

Рішенням Господарського суду Львівської області від 12 травня 2021 року у справі №1.380.2019.002610 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Девелоперська компанія «Мальви» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України задоволено. Суд вирішив:
-визнати незаконним та скасувати рішення №91-мб/пз від 29.11.2018 про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 17.02.2017 №116 на об`єкт будівництва «Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 у м. Львові (1 та 2 черги будівництва)»;
-визнати незаконним та скасувати рішення №103 від 05.12.2018 «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт»;
-визнати незаконним та скасувати наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України №103-Д від 05.12.2018 «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкт Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (1 та 2 черги будівництва) у м. Львові, замовник - товариство з обмеженою відповідальністю Девелоперська компанія Мальви»;
-зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України внести до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, дані про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 за №113171920987 на об`єкт «Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (1 та 2 черги будівництва) у м. Львові, замовник - товариство з обмеженою відповідальністю Девелоперська компанія Мальви».
Провадження у справі в частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Девелоперська компанія «Мальви» до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області суд вирішив закрити.
В задоволенні позовних вимог третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніко-Експо» - суд відмовив у повному обсязі.
Рішення суду мотивоване зокрема тим, що відповідач - Державна архітектурно-будівельна інспекція України в особі територіального відділу застосував зворотну дію закону в часі, а саме прийняв рішення №91-мб/нз від 29.11.2018 року та скасував містобудівні умови та обмеження, які видані 17.02.2017 року, з підстав та у відповідності до Закону, який набрав чинності лише з 10.06.2017 року. Крім того, суд звернув увагу, що за наявності підстав вважати, що містобудівні умови та обмеження містили певні недоліки, орган нагляду мав право зупинити дію рішення об`єкта нагляду та повідомити його про необхідність усунення встановлених недоліків; в той же час, скасування містобудівних умов та обмежень є крайнім заходом; отже, відповідачем не доведено доцільність скасування спірних містобудівних умов та обмежень, як крайнього заходу, без розгляду питання про їх зупинення та винесення відповідних приписів для надання часу для приведення вказаних документів у відповідність до вимог чинного законодавства, а отже відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не дотримано принцип належного врядування та необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи результатів державного нагляду. Поряд з тим, суд у рішенні зазначив, оскільки підставою для прийняття оскаржуваного рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу метрології та нагляду за видачею дозволів на виконання будівельних робіт Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України №103 від 05.12.2018 року «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» та прийняття наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №103-«Д» від 05.12.2018 року «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» стало рішення №91-мб/пз від 29.11.2018 року про скасування містобудівних умов та обмежень, то оскаржувані рішення та наказ про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 року за №ІУ 113171920987 є похідними, тому також є незаконними та підлягають скасуванню.
Щодо відмови у задоволенні позову третьої особи, рішення суду мотивоване тим, що заяву про отримання дозволу на будівництво не може бути визнано одностороннім правочином, а також визнано недійсною, адже вона не створює права та обов`язки у сторін спору; дозвіл на будівництво надавався ДАБІ України, яким перевірялося повноваження відповідної особи на отримання дозволу, а відтак у випадку незгоди позивача із наданим дозволом на виконання будівельних робіт, він мав би оскаржувати саме рішення про надання дозволу. Щодо вимоги про визнання протиправними дій та рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт №ІУ 113171920987 від 11.07.2017 року, суд першої інстанції зазначає, що до обов`язкової ознаки замовника будівництва не належить наявність у відповідної особи права власності або права користування земельною ділянкою (позиція Верховного Суду у постанові від 03.04.2018 року у справі №820/1987/17). Поряд з тим, судом враховано, що між ТзОВ «Юніко-Експо» та ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» укладено договір про будівництво №20/10 від 20.10.2014 року, за умовами якого ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» взяло на себе зобов`язання збудувати багатоквартирні житлові будинки за адресою: м. Львів, вул. Угорська, 14 власними коштами та із залученням кредитних коштів банків та фінансових установ в порядку, визначеному законодавством, чи з інших джерел, не заборонених чинним законодавством, а у відповідності до п.2.2.2 Договору сторони погодили, що замовник передає забудовнику свої функції замовника в частині, зокрема, отримання дозвільних документів на будівництво.
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніко-Експо" звернулося до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 12 травня 2021 року у справі №1.380.2019.002610 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ТзОВ «ДК «Мальви» відмовити, а позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору ТзОВ «Юніко-Експо» - задоволити в повному обсязі: визнати недійсним, вчинений ТзОВ «ДК «Мальви» односторонній правочин, що виразився у діях по поданню від власного імені, як замовником будівництва, заяви до ДАБІ України про видачу дозволу на виконання будівельних робіт та в отриманні у якості замовника будівництва, дозволу на виконання будівельних робіт по об`єкту «Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (І та ІІ черги будівництва) у м. Львові»; визнати протиправним дії та рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт №ІУ 113171920987 від 11.07.2017, замовник ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви». Зокрема, зазначає, що в усіх редакціях договору чітко зафіксовано, що внесення змін в існуючий дозвіл чи отримання нового дозволу на виконання будівельних робіт здійснюється лише від імені та за заявою замовника, яким залишається ТзОВ «Юніко-Експо». Апелянт також наголошує, що лише законний користувач земельної ділянки забудови наділений статусом замовника будівництва, який надає йому право зводити на ній будівлі, а також набувати право власності на такі будівлі. Вважає помилковими висновки суду першої інстанції про набуття ТзОВ «ДК «Мальви» статусу замовника будівництва та відповідно права на отримання дозволу про початок виконання будівельних робіт на власне ім`я, оскільки такі висновки не узгоджуються з умовами договору та вимогами законодавства. Крім цього, зазначає, що судом помилково не враховано того, що дію договору про будівництво №20/10 від 20 жовтня 2014 року припинено з 25 вересня 2018 року, внаслідок односторонньої відмови від договору, в порядку, визначеному останнім. Апелянт наголошує, що позивачем не доведено порушення його прав, оскільки останній не має статусу замовника будівництва та у останнього відсутні документи щодо права користування земельною ділянкою.
У відзиві на апеляційну скаргу Державна архітектурно-будівельна інспекція України просить суд скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 12 травня 2021 року у справі №1.380.2019.002610 в частині задоволених позовних вимог і прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ТзОВ «ДК «Мальви» - відмовити в повному обсязі. Так, відповідач-2 підтримує вимоги апеляційної скарги в цій частині. Зокрема, зазначає, що позивач не надав жодного документу на спростування виявлених відповідачем порушень та не вказав у позовній заяві жодної належної підстави для скасування рішення відповідача. Наголошує, що у спірному випадку здійснювалася перевірка об`єкту нагляду - Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради, а не позивача у справі - ТзОВ «ДК «Мальви». Також вважає неправильним задоволення судом вимоги про зобовязання відповідача до вчинення дій, ще й з тих підстав, що така вимога не може бути виконана та така суперечить вимогам чинного законодавства. Щодо вимог апеляційної скарги про скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову третьої особи, Державна архітектурно-будівельна інспекція України просить такі залишити без задоволення, а оскаржуване рішення в цій частині - без змін.
У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «Девелоперська компанія «Мальви» просить рішення Господарського суду Львівської області від 12 травня 2021 року у справі №1.380.2019.002610 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зокрема, зазначає, що апелянт в апеляційній скарзі помилково посилається на редакцію п.2.2.2 Договору в редакції Додаткової угоди №2 від 07 грудня 2021 року, оскільки факт підписання додаткових угод до договору про будівництво оспорюється в іншій справі №914/1031/18, в процесі розгляду якої судом призначено судову експертизу щодо підписання договору та додатків до договору. Наголошує, що до обов`язкової ознаки замовника будівництва не належить наявність у відповідної особи права власності або права користування земельною ділянкою. Щодо незаконності скасування містобудівних умов та обмежень, зазначає, що підставою для скасування останніх могла бути лише невідповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, а в усіх інших випадках органи архбуднагляду наділялись правом зупинення дії такого рішення з метою усунення порушень. На думку позивача відповідачем не доведено доцільність скасування спірних містобудівних умов та обмежень. З приводу позовних вимог третьої особи, позивач зазначає про неправильно обраний спосіб захисту та пропуск позовної давності.
27 вересня 2021 року від скаржника до суду надійшло клопотання про долучення доказів, а саме: копії висновку експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої та судово-технічної експертиз №2499/2500 від 27 серпня 2021 року, призначеної в межах розгляду справи №914/1031/18. Згідно вказаного висновку: 1). Виконавцем підписів від імені ОСОБА_2 на Договорі №20/10 про будівництво від 20.10.2014 року, Додатку №3 до Договору №20/10 про будівництво від 20.10.2014 року "Календарний графік виконання робіт з будівництва об`єкта, розташованого у м. Львові на вул. Угорській, 14", а також на кожному аркуші Додаткової угоди №1 від 25.11.2015 року до Договору №20/10 про будівництво від 20.10.2014 року, укладених між ТзОВ "Юніко-експо" та ТзОВ "Девелоперська компанія "Мальви" є одна особа. Відбитки печаток ТзОВ "Девелоперська компанія "Мальви" у вказаних вище документах нанесені з однієї друкуючої форми печатки ТзОВ "Девелоперська компанія "Мальви"; 2). Виконавцем підписів від імені ОСОБА_1 на кожному аркуші Додаткової угоди №2 від 07.12.2016 року до Договору №20/10 від 20.10.2014 року, укладених між ТзОВ "Юніко-експо" та ТзОВ "Девелоперська       компанія "Мальви", є не ОСОБА_1 , а інша особа; 3). Відбитки печаток ТзОВ "Девелоперська компанія "Мальви" у Додатковій угоді №2 від 07.12.2016 року до Договору №20/10 від 20.10.2014 року, укладених між ТзОВ "Юніко-експо" та ТзОВ "Девелоперська компанія "Мальви" нанесені з друкуючої форми печатки ТзОВ "Девелоперська компанія "Мальви".
Розглянувши клопотання скаржника, колегія суддів не вбачає підстав для долучення вказаного висновку як доказу у справі, оскільки, вказаний висновок складений 27 серпня 2021 року, не існував станом на час прийняття рішення у цій справі (12 травня 2021 року). Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку, передбаченому ст.269 ГПК України, незалежно від причин неподання стороною таких доказів. Саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення зазначеної норми процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якої є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів (близька за змістом правова позиція послідовно викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17, від 06.03.2019 у справі №916/4692/15, від 16.12.2020 у справі №908/1908/19, від 21.01.2021 у справі №908/3359/19, від 03.11.2021 у справі №915/951/20).
27 вересня 2021 року від Державної архітектурно-будівельної інспекції України (відповідача у справі) надійшло повідомлення про те, що остання з 15 вересня 2021 року припинила здійснювати свої повноваження.
28 та 29 жовтня 2021 року від скаржника (Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніко Експо") та позивача (Товариства з обмеженою відповідальністю "Девелоперська компанія "Мальви") до суду надійшли клопотання про заміну відповідача його правонаступником - Державною інспекцією архітектури та містобудування України.
Ухвалою суду від 01 листопада 2021 року клопотання скаржника та позивача задоволено, залучено до участі у справі правонаступника відповідача-2 (відповідача-1 у позові третьої особи) (Державної архітектурно-будівельної інспекції України) - Державну інспекцію архітектури та містобудування України (01133, м. Київ, б.Лесі Українки, 26; код ЄДРПОУ - 44245840). Підстави залучення наведені у відповідній ухвалі суду.
06 грудня 2021 року від позивача до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з поданням касаційної скарги Державної інспекції архітектури та містобудування України на ухвалу Західного апеляційного господарського суду від 01 листопада 2021 року у цій справі про заміну відповідача його правонаступником.

В судове засідання 06 грудня 2021 року з`явилися представники позивача та третьої особи з самостійними вимогами (скаржника).
Представник позивача підтримав клопотання про відкладення розгляду справи, просив таке задоволити.
Представники скаржника проти відкладення розгляду справи заперечили.
Розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, колегія суддів вирішила відмовити у задоволенні такого, з огляду на наступне:
Відповідно до ч.1 ст.216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.
Згідно з ч.2 ст.202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.
Частиною 11 ст.270 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Колегія суддів звертає увагу, що позивачем не зазначено обґрунтованих підстав для відкладення розгляду справи, при цьому, подання Державною інспекцією архітектури та містобудування України касаційної скарги на ухвалу суду від 01 листопада 2021 року, не перешкоджає розгляду справи апеляційним судом. Більше того, за даними комп`ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду», станом на час судового засідання, в системі відсутня ухвала Верховного Суду про відкриття касаційного провадження у справі та витребування матеріалів справи.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання позивача та відкладення розгляду справи.
Представники третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали, просили такі задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 12 травня 2021 року у справі №1.380.2019.002610 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ТзОВ «ДК «Мальви» відмовити, а позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору ТзОВ «Юніко-Експо» - задоволити в повному обсязі, з підстав, наведених у апеляційній скарзі.
Представник позивача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.
Представники відповідачів та третіх осіб в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання.
Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Оскільки явка представників відповідачів та третіх осіб в судове засідання не визнавалась обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за їхньої відсутності.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників скаржника та позивача, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 18 травня 2012 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області видано Товариству з обмеженою відповідальністю «Юніко-Експо» дозвіл на виконання будівельних робіт №ЛВ 12512077515 (переоформлення дозволу на виконання будівельних робіт від 05.08.2010 №1/345-10) з будівництва з житлово-офісного комплексу на вул. Угорській, 14, м. Львові: 2-га черга реконструкція 3-х поверхової промислової будівлі під багатофункціональний торгово-розважальний комплекс, 16-поверхова офісна будівля, 3-тя черга будівництво багатоквартирних житлових будинків з автостоянками та об`єктами обслуговування.
20 жовтня 2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Юніко-Експо» (в тексті договору - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Девелоперська компанія «Мальви» (в тексті договору - забудовник) укладено договір №20/10 про будівництво, відповідно до умов якого, а саме: п.п.1.2-1.4 «Замовник» Товариство з обмеженою відповідальністю «Юніко-Експо» сторона Договору, що є юридичною особою, яка зареєстрована та діє згідно чинного законодавства України, є орендарем земельної ділянки території забудови, отримала дозвіл на виконання будівельних робіт на території забудови, наділена функціями Замовника спорудження Об`єкта будівництва згідно з чинним законодавством України; «Забудовник» - Товариство з обмеженою відповідальністю «Девелоперська компанія «Мальви», сторона Договору, що є юридичною особою, яка зареєстрована та діє згідно чинного законодавства України, має будівельну ліцензію, здійснює будівництво Об`єкта, технічний нагляд; приймає на себе функції Генпідрядника, що стосуються будівництва та здачі/прийняття в експлуатацію Об`єкта; здійснює в порядку і на умовах, передбачених цим Договором, за рахунок власних та залучених коштів фінансування будівництва Об`єкта згідно з чинним законодавством України; «Об`єкт будівництва, Об`єкт» - багатоквартирні житлові будинки з автостоянками та об`єктами обслуговування, будівництво яких здійснюється згідно погодженої сторонами Схеми забудови ділянки, (додаток № 4 до договору) на земельній ділянці, розташованій у м. Львові на вул. Угорській, 14, кадастровий номер 4610136800:01:010:0066, загальною площею 3,8281 га, право Замовника на будівництво яких виникло на підставі Договору оренди землі 21.12.2006 та Дозволу на виконання будівельних робіт від 05.08.2010 року №1/345-10, третя черга будівництва. Будівництво відповідно до умов даного Договору, буде здійснюватися на земельній ділянці території забудови, будівництво та введення в експлуатацію Об`єкта будівництва може здійснюватися по частинах - Секціях, причому, кожна квартира, нежитлове приміщення комерційного призначення буде виступати самостійним об`єктом цивільних прав. Загальна кількість та площа квартир, нежитлових приміщень комерційного призначення в Об`єкті, буде визначена на підставі проектно-кошторисної документації, технічної документації та фактичної площі Об`єкту нерухомості, що визначається суб`єктом господарювання, у компетенцію якого входить проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна згідно чинного законодавства, після завершення будівництва Об`єкта. Положення цього договору щодо будівництва, введення в експлуатацію та розподілу площ Об`єкту будівництва, застосовуються також до частин Об`єкта будівництва - Секцій.
Відповідно до п.2.2.2 Договору замовник передає забудовнику свої функції замовника в частині: - розроблення та погодження проектно-кошторисної документації у встановленому порядку; - внесення за заявою Замовника змін до Дозволу на виконання будівельних робіт від 05.08.2010 року №1/345-10 в частині третьої Черги будівництва та особи Генпідрядника; -отримання інших дозвільних документів на будівництво Об`єкта; - здійснення технічного нагляду за спорудженням Об`єкта будівництва; - прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом Об`єкта або частини Об`єкта (секції); - укладення з Львівською міською радою договору про пайову участь та подальшої сплати інвестиційного внеску на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста.
Згідно з п.2.2.3 Договору забудовник за власний рахунок зобов`язується вчинити дії, спрямовані на розроблення та погодження проектно-кошторисної документації; отримання технічних умов щодо інженерного забезпечення Об`єкта будівництва; прийняття від Замовника будівельного майданчика; здійснення будівництва Об`єкта відповідно до проектно-кошторисної документації та чинних нормативно-правових актів, державних будівельних норм, правил, стандартів, тощо у галузі будівництва і експлуатації об`єктів житлового та не житлового призначення; здійснювати постійне фінансування будівництва Об`єкта та інших витрат, передбачених цим Договором, в т. ч. сплатити інвестиційний внесок на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста; вжити необхідних заходів, спрямованих на прийняття в експлуатацію завершеного будівництвом Об`єкта; здійснює технічний нагляд за спорудженням Об`єкта будівництва.
У пунктах 3.3.2, 3.3.3 Договору сторони погодили, що Замовник зобов`язаний вирішувати та узгоджувати з місцевими органами державної влади та органами місцевого самоврядування, іншими установами, організаціями та підприємствами питання, що пов`язані з своєчасним отриманням всіх необхідних дозволів та погоджень, технічних умов згідно з встановленим законодавством України порядком та існуючими домовленостями. У разі необхідності та за згодою Замовника Забудовник може залучати представників Замовника для виконання таких робіт та отримати потрібні дозволи, погодження на виконання будівельних робіт, в тому числі, виключно за письмовою заявою Замовника, від імені Замовника вносити зміни в існуючий Дозвіл чи отримати новий дозвіл на виконання будівельних робіт по спорудженню Об`єкту будівництва.
Відповідно до п.16.3 Договору у випадку порушення забудовником строків, встановлених календарним графіком виконання робіт з будівництва об`єкта, що є додатком до цього договору, на строк понад 6 місяців, замовник вправі відмовитись від цього договору в односторонньому порядку. У цьому випадку замовник зобов`язаний провести розрахунок за фактично виконані забудовником роботи, за вирахуванням штрафу у розмірі 2% вартості будівництва. Розрахунок проводиться після передачі забудовником замовнику дозвільної, проектно-кошторисної та іншої документації, що стосуються об`єкту будівництва, шляхом передачі забудовнику на підставі відповідних договорів площ об`єкту будівництва. Відсоткове значення площ об`єкту, що в цьому випадку підлягають передачі забудовнику, по відношенню до всієї площі об`єкту будівництва, визначається як відношення 85% вартості виконаних забудовником робіт до загальної вартості будівництва згідно проектно-кошторисної документації.
24 березня 2015 року ТзОВ «Юніко-Експо» направило директору ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» лист №0324-1, в якому, враховуючи істотне порушення забудовником умов договору, запропонувало усунути порушення вимог законодавства та умов договору, врегулювати порядок виконання договору та подальшої співпраці сторін шляхом підписання Додаткової угоди про внесення змін до Договору в запропонованій редакції або розірвати Договір про будівництво №20/10 від 20.10.2014 року.
25 листопада 2015 року сторонами договору підписано додаткову угоду №1, відповідно до умов якої сторони погодили внести зміни до Договору про будівництво №20/10 від 20.10.2014 року, а саме: викласти п.1.4 в наступній редакції «Об`єкт будівництва, об`єкт» - багатоквартирні житлові будинки з автостоянками та об`єктами обслуговування, будівництво яких здійснюється згідно погодженої сторонами Схеми забудови ділянки (додаток №4 до договору) на земельній ділянці, розташованій у м. Львові на вул. Угорській,14, кадастровий номер 4610136800:01:010:0066, загальною площею 3,8281 га, право Замовника на будівництво яких виникло на підставі Договору оренди землі 21.12.2006р.та Дозволу на виконання будівельних робіт від 05.08.2010 року №1/345-10, третя черга будівництва. Будівництво відповідно до умов даного Договору буде здійснюватися на земельній ділянці території забудови, будівництво та введення в експлуатацію Об`єкта будівництва здійснюється по частинах Чергах, які складаються з Секцій, причому, кожна квартира, нежитлове приміщення комерційного призначення буде виступати самостійним об`єктом цивільних прав. Загальна кількість та площа квартир, нежитлових приміщень комерційного призначення в Об`єкті, буде визначена на підставі проектно-кошторисної документації, технічної документації та фактичної площі Об`єкту нерухомості, що визначається суб`єктом господарювання, у компетенцію якого входить проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна згідно чинного законодавства, після завершення будівництва Об`єкта.
Положення цього договору щодо будівництва, введення в експлуатацію та розподілу площ Об`єкту будівництва, застосовуються також до частин Об`єкта будівництва - Секцій. Черговість будівництва може бути змінено за взаємним погодженням сторін.
Черги будівництва визначаються наступним чином:
I черга: Секції 1, 2, 3 згідно Схеми забудови ділянки, (додаток №4 до договору) розміщені вздовж вул. Угорської, за виключенням кутової секції.
II черга: Секції 4, 5, 6 згідно Схеми забудови ділянки, (додаток №4 до договору) розміщені вздовж вул. Проектованої включаючи кутову секцію.
III черга: Секції 7, 8, 9 згідно Схеми забудови ділянки, (додаток №4 до договору) розміщені вздовж вул. Луганської.».
Поряд з тим, додатковою угодою №1 від 25 листопада 2015 року сторони погодили доповнити договір, зокрема, п.3.3.25 наступного змісту: «За цим договором усі обов`язки покладені на замовника при видачі органом місцевого самоврядування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по вул. Угорській, 14 переходять до забудовника.».
07 липня 2016 року ТзОВ «Юніко-Експо» направило ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» лист №07.07-1, в якому просило негайно усунути порушення, вказані в Акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05 липня 2016 року та повідомити ТзОВ «Юніко-Експо» з метою проведення повторної перевірки.
У відповідь на зазначений лист ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» листом вих.№55 від 22 серпня 2016 року повідомило, що представник ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» не може отримати у Львівській міській раді містобудівні умови та обмеження із змінами відповідно до Ухвали ЛМР №5186 від 01.10.2015, у зв`язку з тим, що у товариства немає нового договору оренди землі. З метою виконання умов договору про будівництво №20/10 від 20.10.2014 року просив надати новий договір оренди землі по вул. Угорська, 14 для внесення змін до містобудівної документації.
01 вересня 2016 року ТзОВ «Юніко-Експо» листом №0109-1 повідомило, що твердження про невиконання вимог Ухвали ЛМР №5186 від 01.10.2015 не відповідають дійсності, оскільки ТзОВ «Юніко-Експо» подано на розгляд ЛМР заяву вх.№2-21203 від 04.11.2015 року про укладення договору оренди землі, станом на 01.09.2016 року документи перебувають на розгляді. Крім того, в листі зазначено, що під час засідання виконавчого комітету ЛМР розгляд Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на будівництво багатоквартирного житлового будинку на вул. Угорській, 14 з офісними приміщеннями та підземним паркінгом (№5 та №6 на генплані) відкладено, для зобов`язання забудовника побудувати дошкільний дитячий заклад (садочок) і змінити генплан. Як вбачається з Листа Департаменту містобудування ЛМР від 27.05.2016 питання надання Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на будівництво багатоквартирного житлового будинку на вул. Угорській, 14 з офісними приміщеннями та підземним паркінгом (№5 та №6 та наступні) можливе лише після корегування генерального плану забудови кварталу та розгляду містобудівного розрахунку будівництва дошкільного дитячого закладу.
Наказами Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 18.10.2016 за №№25/16, 27/16, 28/16, відповідно до ст.39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України та на підставі Акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 18.10.2016, скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт за №ЛВ 083143420037 від 08.12.2014, №ЛВ 083143490867 від 15.12.2014, №ЛВ 083143581054 від 24.12.2014 та №ЛВ 083150960156 від 06.04.2015.
Поряд з тим, на виконання договору оренди землі від 25 жовтня 2016 року Львівська міська рада передала в оренду ТзОВ «Юніко-Експо» земельну ділянку кадастровий номер 4610136800:01:010:0079, загальною площею 2,2831 га, для будівництва та обслуговування житлово-офісного комплексу (п.п.1, 2, 15). Цільове призначення земельної ділянки землі житлової та громадської забудови, категорія земельної ділянки за функціональним призначенням землі змішаного використання (комерційного використання та житлової забудови) (п.16).
07 грудня 2016 року між ТзОВ «Юніко-Експо» та ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» укладено Додаткову угоду №2 до Договору №20/10 про будівництво від 20.10.2014 року, відповідно до умов якої п.1.4 викладено у наступній редакції: «1.4. «Об`єкт будівництва, Об`єкт» - багатоквартирні житлові будинки з автостоянками та об`єктами обслуговування, будівництво яких здійснюється згідно погодженої сторонами Схеми забудови ділянки, (додаток №4 до договору) на земельній ділянці, розташованій у м. Львові на вул. Угорській, 14, кадастровий номер 4610136800:01:010:0079, загальною площею 2,2831 га, право Замовника на будівництво яких виникло на підставі Договору оренди землі 25.10.2016р. та Дозволу на виконання будівельних робіт від 05.08.2010року №1/345-10, третя черга будівництва та/або інших дозвільних документів які буде отримано Замовником протягом строку дії цього договору. Будівництво відповідно до умов даного Договору буде здійснюватися на земельній ділянці території забудови, будівництво та введення в експлуатацію Об`єкта будівництва здійснюється по частинах - Чергах, які складаються з Секцій, причому, кожна квартира, нежитлове приміщення буде виступати самостійним об`єктом цивільних прав. Загальна кількість та площа квартир, нежитлових приміщень комерційного призначення в Об`єкті, буде визначена на підставі проектно-кошторисної документації, технічної документації та фактичної площі Об`єкту нерухомості, що визначається суб`єктом господарювання, у компетенцію якого входить проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна згідно чинного законодавства, після завершення будівництва Об`єкта.
Положення цього договору щодо будівництва, введення в експлуатацію та розподілу площ Об`єкту будівництва, застосовуються також до частин Об`єкта будівництва - Секцій. Черговість будівництва може бути змінено за взаємним погодженням сторін.
Черги будівництва визначаються наступним чином:
I черга: Секції 1, 2, 3 згідно Схеми забудови ділянки, (додаток №4 до договору).
II черга: Секції 4, згідно Схеми забудови ділянки, (додаток №4 до договору).
III черга: 5, 6, гідно Схеми забудови ділянки, (додаток №4 до договору).
IV черга 7, 8, дитячий дошкільний заклад, згідно Схеми забудови ділянки, (додаток №4 до договору).»
Поряд з тим, додатковою угодою №2 від 07 грудня 2016 року сторони погодили викласти п.1.5 Договору в наступній редакції: « 1.5. «Земельна ділянка території забудови (будівельний майданчик)» - це територія, на якій здійснюється будівництва Об`єкта та яка складається з земельної ділянки, розташованої у м. Львові на вул. Угорській, 14, кадастровий номер 4610136800:01:010:0079, загальною площею 2,2831 га, цільове призначення - для будівництва та обслуговування житлово-офісного комплексу, що перебуває у користуванні Замовника на підставі Договору оренди землі 25.10.2016р., укладеного із Львівською міською радою (надалі Земельна ділянка). Земельна ділянка, що за погодженням сторін відповідає Земельній ділянці території забудови (будівельний майданчик), та границі будівельного майданчика, визначаються згідно «Меж земельної ділянки території забудови (будівельний майданчик)», що оформляються додатком №1 до цього Договору та є його невід`ємною частиною.
Замовник гарантує Забудовнику, що земельна ділянка території забудови за цільовим призначенням відноситься до земель, на яких можна здійснювати спорудження Об`єкта будівництва. Замовник гарантує Забудовнику, що на момент укладення цього Договору земельна ділянка території забудови нікому іншому не продана, не подарована, іншим способом не відчужувалась, судового спору щодо неї, як в межах, так і за межами України немає, в заставі не перебуває.».
Крім цього, п.2.2.2 Договору викладено в наступній редакції: «Замовник передає забудовнику свої функції замовника в частині, зокрема: внесення за заявою замовника змін до дозволу на виконання будівельних робіт від 05.08.2010 №1/345-10 в частині третьої черги будівництва та особи генпідрядника та/або отримання від імені та за заявою замовника нового дозволу на виконання будівельних робіт, подання на реєстрацію декларації про початок будівельних робіт, чи отримання інших визначених законодавством документів, необхідних для початку та проведення будівельних робіт по спорудженню об`єкта будівництва; отримання інших дозвільних документів на будівництво об`єкта.».
Пункт 3.3.3 Договору викладено в наступній редакції: «Отримати потрібні дозволи, погодження на виконання будівельних робіт, в тому числі, за попереднього письмового погодження замовника, від імені замовника вносити зміни в існуючий дозвіл на виконання будівельних робіт від 05.08.2010 №1/345-10 в частині третьої черги будівництва та/або отримати новий дозвіл на виконання будівельних робіт та/або здійснювати реєстрацію декларацій про початок будівельних робіт по спорудженню об`єкта будівництва та нести відповідальність за достовірність документів та даних використаних для отримання зазначених дозвільних документів.».
Пункт 16.3 Договору сторони погодили викласти у наступній редакції: «У випадку порушення забудовником строків встановлених календарним графіком виконання робіт з будівництва об`єкта, що є додатком до цього договору, на строк понад 6 місяців, замовник вправі відмовитись від цього договору в односторонньому порядку, направивши відповідне повідомлення забудовнику. Договір вважається припиненим на 10 день після направлення замовником повідомлення про відмову від договору.».
17 лютого 2017 року виконавчим комітетом Львівської міської ради прийнято рішення №116, яким затверджено містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на будівництво ТзОВ «Юніко-Експо» багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (І та ІІ черги будівництва), видані Управлінням архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради.
07 липня 2017 року ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» (як замовник) звернулося до Державної архітектурно-будівельної інспекції України із заявою про видачу дозволу на виконання будівельних робіт «Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (1 та 2 черги будівництва) у м. Львові».
11 липня 2017 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України Товариству з обмеженою відповідальністю «Девелоперська компанія «Мальви» (замовнику) надано дозвіл №ІУ 113171920987 на виконання будівельних робіт на об`єкт «Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (1 та 2 черги будівництва) у м. Львові».
13 вересня 2018 року ТзОВ «Юніко-Експо» надіслало ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» повідомлення про односторонню відмову від договору (одностороннє розірвання договору) з вимогою про сплату неустойки (вих.№1309/18-1), в якому повідомило про те, що враховуючи численні порушення з боку ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» умов договору, в односторонньому порядку відмовляється від договору про будівництво №20/10 від 20.10.2014 року з врахуванням змін (в односторонньому порядку розриває договір), що має наслідком його припинення на 10 (десятий) день, з дня направлення цього повідомлення, а саме: з 24 вересня 2018 року, а також вимагало сплатити неустойки в сумі 58   166   071,75 грн.
У відповідь на вказане повідомлення ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» 20 вересня 2018 року надіслало заперечення на повідомлення про односторонню відмову від договору, в яких зазначило, що договір на будівництво №20/10 від 20.10.2014 року не може бути розірваний, у зв`язку із відсутністю згоди на розірвання із сторони ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви», а одностороння відмова ТзОВ «Юніко-Експо» від зобов`язань є неможливою в силу положень вказаного договору.
Поряд з тим, 03 жовтня 2018 року Громадська організація «Вектор Європейського розвитку «Варто» звернулась із зверненням до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області (вх. №1013/18/3-649), згідно з яким просить здійснити перевірку належного оформлення та законності містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: м. Львів, вул. Угорська, 14 з кадастровим номером 4610136800:01:010:0079.
Згідно з наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 28.11.2018 №1503 «Про проведення позапланової перевірки» наказано Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області провести позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження Управлінням архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради містобудівної діяльності, а саме: надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 17.02.2017 № 116.
Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури і містобудування департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області Хар Мартою Іванівною, головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури і містобудування департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області Федівом Романом Миколайовичем проведено позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження Управлінням архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради містобудівної діяльності за результатами якої складено акт перевірки порушень вимог містобудівного законодавства будівельних норм, державних стандартів і правил від 29.11.2018 № 91-мб/пз.
На підставі акту перевірки порушень вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури і містобудування Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області Хар Мартою Іванівною та головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури і містобудування Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області Федівом Романом Миколайовичем прийнято рішення № 91-мб/пз від 29.11.2018 про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на будівництво ТзОВ «Юніко-Експо» багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (1 та 2 черги будівництва), які затверджені рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 17.02.2017 № 116.
Разом з цим, головним інспектором будівельного нагляду відділу метрології та нагляду за видачею дозволів на виконання будівельних робіт Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України Ткачук Оленою Анатолівною прийнято рішення № 103 від 05.12.2018 «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт».
На підставі вказаного рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу метрології та нагляду за видачею дозволів на виконання будівельних робіт Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України №103 від 05.12.2018 року «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано наказ №103-Д від 05.12.2018 Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт, відповідно до якого анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 за № ІУ113171920987 на об`єкт Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (1 та 2 черги будівництва) у м. Львові, замовник ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» та виключено з єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, дані про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 року за № ІУ113171920987.
Не погоджуючись з вказаними рішеннями, Товариство з обмеженою відповідальністю «Девелоперська компанія «Мальви» звернулось до суду з цим позовом про:
-визнання незаконним та скасування рішення №91-мб/пз від 29.11.2018 про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 17.02.2017 №116 на об`єкт будівництва «Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 у м. Львові (1 та 2 черги будівництва)»;
-визнання незаконним та скасування рішення №103 від 05.12.2018 «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт»;
-визнання незаконним та скасування наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №03-Д від 05.12.2018 «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкт Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (1 та 2 черги будівництва) у м. Львові, замовник - товариство з обмеженою відповідальністю «Девелоперська компанія Мальви»;
-зобов`язання Державної архітектурно-будівельної інспекції України внести до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, дані про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 за №113171920987 на об`єкт «Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (1 та 2 черги будівництва) у м. Львові, замовник - товариство з обмеженою відповідальністю «Девелоперська компанія Мальви».
Товариство з обмеженою відповідальністю «Юніко-Експо» звернулось до суду з позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору про:
-визнання недійсним, вчиненого ТзОВ «ДК «Мальви» одностороннього правочину, що виразився у діях по поданню від власного імені, як замовником будівництва, заяви до ДАБІ України про видачу дозволу на виконання будівельних робіт та в отриманні у якості замовника будівництва, дозволу на виконання будівельних робіт по об`єкту «Будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями комерційного призначення і підземним паркінгом та дошкільного навчального закладу на вул. Угорській, 14 (І та ІІ черги будівництва) у м. Львові»;
-визнання протиправним дій та рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт №ІУ 113171920987 від 11.07.2017, замовник ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви».
Як зазначалось вище, місцевий господарський суд дійшов висновку про задоволення позову ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» та відмову в задоволенні позову ТзОВ «Юніко-Експо», однак, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне:
При винесенні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом встановлено, що ТОВ „Юніко-експо" є орендарем земельної ділянки з кадастровим номером 4610136800:01:010:0079, загальною площею 2,2831 га, яка розташована по вул. Угорській 14 у м. Львові та є власністю територіальної громади Львова. Засноване на договорі оренди землі від 25.10.2016, укладеному з орендодавцем - Львівською міською радою, право ТОВ „Юніко-експо", як орендаря, на користування цією земельною ділянкою зареєстровано 07.12.2016 у Державному реєстрі речових прав про нерухоме майно, про що зроблено запис 17964057.
З покликанням на укладений між ТОВ „Юніко-експо" та ТОВ „ДК „Мальви" договір про будівництво №20/10 від 20.10.2014, господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що право забудови цієї земельної ділянки перейшло від землекористувача до ТОВ „ДК „Мальви", а, відтак, ТОВ „ДК „Мальви" наділено правомочностями самостійно звертатись до органів архітектурно-будівельного контролю за отриманням дозволу на виконання будівельних робіт у якості замовника будівництва та правомірно отримало такий дозвіл. Такий висновок є наслідком невірної кваліфікації правовідносин, що склались між власником землі, ТОВ „Юніко-експо" та ТОВ „ДК „Мальви".
Право на створення нової нерухомої речі є похідним від речових прав на земельну ділянку, як це встановлено приписами частини 1 статті 375 Цивільного кодексу України та у статей 90 та 95 Земельного кодексу України. Адже після закінчення будівництва новостворена нерухома річ складатиме нероздільне ціле із забудованою земельною ділянкою та обтяжуватиме її. 
Відповідно до статей 181 та 182 Цивільного кодексу України до нерухомих речей застосовується особливий правовий режим, що, серед іншого, передбачає державну реєстрацію виникнення, переходу та припинення речових прав на такі речі. Частиною четвертою статті 333 Цивільного кодексу України встановлено, що права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, виникають з дня такої реєстрації. У статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено, що речові права на землю підлягають державній реєстрації, а відповідно до статті 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.
У статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва. Вони видаються за заявою замовника до якої додається й копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію.
Містобудівні умови та обмеження є складовою вихідних даних на проектування, отримання яких є необхідною умовою для набуття власниками земельних ділянок або землекористувачами права на забудову земельної ділянки. Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21.08.2018 у справі 445/765/16-а, від 27.02.2019 у справі №809/721/18, від 10.10.2019 у справі №260/1499/18, від 20.02.2020 у справі №813/52/13-а.
Відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 26, а також частини третьої статті 33 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на забудову земельної ділянки може реалізовуватись виключно її власником або користувачем. Лише такій особі притаманно виконання функцій замовника будівництва, як це випливає із визначення, що приведено у статті 1 Закону України «Про архітектурну діяльність».
Вказані приписи прямо суперечать висновку місцевого господарського суду про те, що наявність у особи права власності чи права користування землею не є необхідною умовою отримання цією особою правового статусу замовника будівництва. А цей висновок зроблено у наслідок вибіркового цитування окремих  наведених у Законі дефініцій.
За своєю правовою природою Договір про будівництво №20/10 від 20.10.2014 є змішаним договором, який містить ознаки договорів доручення та будівельного підряду (підряду на капітальне будівництво). Правовідносини, що виникли із даного договору регулюються нормами глав 61 та 68 Цивільного кодексу України. 
Проте, даний договір не містить ознак договору суборенди землі чи іншого правочину із передачі речових прав на землю. Тому, він не міг стати підставою для їх виникнення у ТОВ „ДК „Мальви" чи реєстрації у Державному реєстрі речових прав про нерухоме майно.
Таким чином, рішення про видачу дозволу на виконання будівельних робіт №ІУ 113171920987 від 11.07.2017, прийняте уповноваженою особою ДАБІ України за відсутності документів, що підтверджують належність заявнику - ТОВ „ДК „Мальви" речових прав на земельну ділянку, є незаконним та порушує права та охоронювані Законом інтереси ТОВ „Юніко-експо", як землекористувача.
Відповідно до положень статті 2 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України підставою для захисту прав (охоронюваних законом інтересів) є його порушення, невизнання або оспорення, і задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) зазначеного права відповідачем з урахуванням належності обраного способу судового захисту.
Водночас, у Рішенні Конституційного Суду України надано офіційне тлумачення поняття "охоронюваний законом інтерес" як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовленого загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкованого у суб`єктивному праві простого легітимного дозволу, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.
Тобто, інтерес позивача має бути законним, не суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам та відповідати критеріям охоронюваного законом інтересу, офіційне тлумачення якого надано у резолютивній частині зазначеного Рішення Конституційного Суду України.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово (зокрема у постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17) звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Крім того, відсутність обставин, які підтверджували б порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову. Наведений висновок відповідає правовим позиціям Великої Палати Верховного Суду, наведеним у постановах від 16.05.2018 у справі №910/17448/16, від 22.08.2018 у справі №925/1265/16, від 27.11.2018 у справі №905/2260/17, від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, у яких суд касаційної інстанції водночас дійшов висновку про наявність підстав для відмови в задоволенні позовних вимог через неправильне обрання позивачем способу захисту своїх прав.
Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем (постанова Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 16 жовтня 2020 року справі №  910/12787/17, Реєстраційний № 92705206).
З огляду на протиправність видачі ДАБІ України дозволу на виконання будівельних робіт від 11.07.2017 року за №ІУ 113171920987 за заявою ТОВ „ДК „Мальви" - особи яка не є замовником будівництва та не має жодних речових прав на земельну ділянку, судова колегія дійшла висновку, що інтерес цієї особи у поновленні дії незаконно виданого дозволу не має правового характеру, а тому судовому захисту не підлягає.
Рішення Виконавчого комітету Львівської міської ради від 17.02.2017 №116 про затвердження містобудівних умов та обмежень забудови орендованої ТОВ „Юніко-експо" земельної ділянки, як і оспорюване рішення  відповідача № 91-мб/пз від 29.11.2018  про їх скасування, є індивідуальними актами прийнятими щодо ТОВ „Юніко-експо", як орендаря земельної ділянки. 
Обґрунтовуючи юридичну заінтересованість ТОВ „ДК „Мальви" у вирішенні спору про скасування рішення ДАБІ України № 91-мб/пз від 29.11.2018, місцевий господарський суд виходив із того, що попри повідомлення ТОВ «ДК «Мальви» про односторонню відмову ТОВ «Юніко-експо» від договору про будівництво №20/10 від 20.10.2014 (вих. № 1309/18-1 від 13.09.2018), - цей договір продовжує діяти.
Такий висновок господарського суду першої інстанції суперечить приписам статей 849 та 1008 Цивільного кодексу України, якими встановлено безумовне право замовника за договором підряду та довірителя за договором доручення відмовитись від таких договорів у будь який час.
Хибним є і твердження, що спір про розірвання договору про будівництво №20/10 від 20.10.2014 вирішується у судовому порядку в межах провадження у справі №914/1979/19, адже предметом даного спору є виключно вимога усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою.
Скасування прийнятих відповідачем рішень та поновлення чинності містобудівних умов та обмежень забудови належної ТОВ «Юніко-експо» земельної ділянки та дозвільного документу виданого ТОВ «ДК «Мальви», не призведе до виникнення чи поновлення цивільних прав ТОВ «ДК «Мальви». Таким чином,  судова колегія дійшла висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не є належним і ефективним, оскільки задоволення позовних вимог не призведе до реального поновлення прав або інтересів позивача.
Правильно визначивши, що подана ТОВ «ДК «Мальви» до ДАБІ України заява про видачу дозволу на виконання будівельних робіт вх. № 40-30/0707-38 від 07.07.2017 та доданих до неї документів не є правочином, оскільки не може виступати безпосередньою та достатньою причиною виникнення, зміни чи припинення цивільних прав та обов`язків особи, місцевий господарський суд припустився неправильного застосування норм процесуального права та вирішив по суті спір, який немає предмета. Разом з тим, згідно з пунктом 2 частини першої статті 231 ГПК України у цій частині провадження у справі підлягає закриттю.
Поряд з цим, судова колегія відхиляє доводи ТОВ «ДК «Мальви» про пропуск ТОВ «Юніко-експо» позовної давності, оскільки під час розгляду справи у суді першої інстанції ДАБІ України, як сторона спору (особа до якої заявлено матеріально-правову вимогу), про застосування позовної давності не заявляла.
Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).
Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позову ТзОВ «Юніко-Експо» в частині визнання протиправними дій та рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт №ІУ 113171920987 від 11 липня 2017 року, замовник ТОВ «Девелоперська компанія «Мальви» та відмову в задоволенні позову ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви».
Згідно з ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення місцевого господарського суду та прийняття нового рішення про відмову в позові ТзОВ «Девелоперська компанія «Мальви» і задоволення позову ТзОВ «Юніко-Експо» в частині визнання протиправними дій та рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт №ІУ 113171920987 від 11 липня 2017 року, замовник ТОВ «Девелоперська компанія «Мальви».
Поряд з тим, враховуючи скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позову ТзОВ «Юніко-Експо», апеляційний суд, у відповідності до ст.129 ГПК України, здійснює розподіл судових витрат. Так, у відшкодування судових витрат, з ТзОВ "Девелоперська компанія "Мальви" на користь ТзОВ "Юніко Експо" слід стягнути 26 059 грн. - судового збору та на користь Державної інспекції архітектури та містобудування України 11 526 грн. судового збору. Поряд з тим, з Державної інспекції архітектури та містобудування України на користь ТзОВ "Юніко Експо" слід стягнути 5 255 грн. судового збору та повернути ТзОВ "Юніко Експо" з Державного бюджету України 5 255 грн. судового збору.
Керуючись ст.ст.129, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніко Експо» задоволити частково.
Рішення Господарського суду Львівської області від 12 травня 2021 року у справі №1.380.2019.002610 скасувати.
Прийняти нове рішення.
В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Девелоперська компанія «Мальви» відмовити.
Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніко-Експо» задоволити частково.
Визнати протиправними дії та рішення ДАБІ України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт №ІУ 113171920987 від 11 липня 2017 року, замовник ТОВ «Девелоперська компанія «Мальви».
В частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Юніко-Експо» про визнання недійсним вчиненого ТОВ «ДК «Мальви» одностороннього правочину, що виразився у діях по поданню заяви про видачу дозволу на виконання будівельних робіт - провадження у справі закрити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Девелоперська компанія "Мальви" (81053, Львівська область, Яворівський район, м. Новояворівськ, вул. Привокзальна, 3; код ЄДРПОУ - 39211872) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніко Експо" (79019, м. Львів, вул. Городницька, 54; код ЄДРПОУ - 33358922) 26   059 грн. - судового збору.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Девелоперська компанія "Мальви" (81053, Львівська область, Яворівський район, м. Новояворівськ, вул. Привокзальна, 3; код ЄДРПОУ - 39211872) на користь Державної інспекції архітектури та містобудування України (01133, м. Київ, б.Лесі Українки, 26; код ЄДРПОУ - 44245840) 11   526 грн. - судового збору.
Стягнути з Державної інспекції архітектури та містобудування України (01133, м. Київ, б.Лесі Українки, 26; код ЄДРПОУ - 44245840) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніко Експо" (79019, м. Львів, вул. Городницька, 54; код ЄДРПОУ - 33358922) 5   255 грн. судового збору.
Повернути з Державного бюджету України Товариству з обмеженою відповідальністю "Юніко Експо" (79019, м. Львів, вул. Городницька, 54; код ЄДРПОУ - 33358922) 5   255 грн. судового збору.
На виконання постанови місцевому господарському суду видати накази.
Матеріали справи №1.380.2019.002610 повернути до Господарського суду Львівської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 15 грудня 2021 року

Головуючий (суддя-доповідач)                                                  Якімець Г.Г.
          
Суддя                                                                                           Бонк Т.Б.

          Суддя                                                                                          Матущак О.І.