КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
            
справа №760/16963/21                                                               головуючий у суді І інстанції: Аксьонова Н.М.
провадження №33/824/3777/2021                                                  головуючий у суді ІІ інстанції: Сушко Л.П.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
30 вересня 2021 року                                                                                         м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі судді Сушко Л.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою представника Київської митниці Держмитслужби - Клімова Сергія Георгійовича на постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 09 липня 2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, місце постійного проживання: АДРЕСА_1 , пенсіонер, документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_1 , що виданий 06.04.2017 року органом 8099 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 471 Митного кодексу України,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Постановою Солом`янського районного суду міста Києва від 09 липня 2021 року визнано винним ОСОБА_1 у порушенні митних правил, передбачених ст.471 Митного кодексу України. Накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень, без конфіскації товару. Повернуто ОСОБА_1 вилучені товари згідно опису предметів до протоколу про порушення митних правил №0991/10000/21 від 24 травня 2021 року, а саме грошові кошти в сумі 3900 (три тисячі дев`ятсот) доларів США. Стягнуто з   ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 гривні. 
Згідно постанови суду першої інстанції 24 травня 2021 року о 08 год. 10 хв. ОСОБА_1 , який прибув до України з Грузії, м. Тбілісі, рейсом 512, авіакомпанії «МАУ», перебуваючи в зоні митного контролю залу «Приліт» терміналу «Д» ДП МА «Бориспіль» та обравши формою проходження митного контролю проходження через «зелений коридор», порушив встановлений порядок проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю, та перемістив у внутрішній кишені його куртки через митний кордон України товар - готівкові кошти у розмірі 16000 доларів США та 1900 гривень, переміщення якого через митний кордон України обмежено законодавством України, зокрема ст.8 Закону України "Про валюту і валютні операції" та Постановою Правління НБУ №3 від 02.01.2019 року «Про затвердження Положення про транскордонне переміщення валютних цінностей».
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, представник Київської митниці Держмитслужби подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції і прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винним у порушенні митних правил, передбачених ст.471 Митного кодексу Українита застосувати до нього стягнення у виді штрафу в розмірі 1700,00 гривень таконфіскації товарів - безпосередніх предметів порушення митних правил - грошових коштів у сумі 3900  доларів США.
На обґрунтування апеляційної скарги посилається на сталу практику Верховного Суду Україна, яка викладена у "Віснику Верховного Суду України" №11 за 2014 рік у якій зазначенло: "У такому разі вважаємо, що, розглядаючи справу про притягнення громадянина (як резидента, так і нерезидента) до адміністративної відповідальності за ст. 471 МК, суд повинен не формально слідувати приписам санкції цієї статті в частині конфіскації товарів (безпосередніх предметів правопорушення), а в кожному конкретному випадку давати оцінку можливості проведення такої конфіскації з огляду на ст. 1 Першого протоколу до Конвенції". 
Також, вказує на рішення ЄСПЛ Ісмайлов проти Російської Федерації - А.З. у якому зазначено про те, що декларування запобігає неконтрольованому ввезенню готівки в державу чи її вивезенню з неї, тому конфіскація у випадку недекларування готівки під час проходження митного контролю є частиною регуляторного механізму, який відповідає загальним інтересам суспільства. Слід пам`ятати також: що санкція ст. 471 МК як у частині основного, так і додаткового стягнення, виконує не лише каральну функцію щодо власне порушника, а і превентивну функцію як до самого правопорушника, так і до невизначеного кола інших осіб. Тому переконані, що звільнення громадянина-порушника від конфіскації безпосередніх предметів правопорушення можливе лише в тому випадку, якщо конфіскація буде для конкретного порушника (або іншої особи - власника грошей «індивідуальним і надмірним тягарем». Але таке звільнення повинне бути в судовій практиці швидше винятком, ніж правилом.
Вважає, що судом першої інстанції не встановлено майнового стану правопорушника, не оцінено його щорічний прибуток, джерело доходів, рівень витрат, не зазначено факту наявності на його утримання малолітній дітей або інших утриманців, не взято до уваги те, що він не позбавлений можливості продовжувати отримувати певний прибуток в результаті систематичної трудової діяльності. 
У судове засідання суду апеляційної інстанції  ОСОБА_1 не з`явились про день час та місце судового розгляду були повідомлені належним чином.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник Київської митниці Держмитслужби підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню  з наступних підстав.
Встановлено, що 24 травня 2021 року о 08 год. 10 хв. ОСОБА_1 , прибув до України з Грузії, м. Тбілісі, рейсом 512, авіакомпанії «МАУ», перебуваючи в зоні митного контролю залу «Приліт» терміналу «Д» ДП МА «Бориспіль», для проходження митного контролю громадянин ОСОБА_1 самостійно, своїми діями та бездіяльністю обрав канал, позначений символами зеленого кольору - «зелений коридор», тим самим, відповідно до ч.5 ст.366 МК України заявив про те, що переміщувані ним через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, оподаткуванню митними платежами, не підпадають під встановлені законодавством заборони та обмеження щодо ввезення на митну територію України, тобто своїми діями та бездіяльністю засвідчив факти, що мають юридичне значення.
Відповідно до ч.2 ст.366 МК України канал, позначений символами зеленого кольору - «Зелений коридор» призначений для декларування шляхом вчинення дій громадянами, які переміщують через митний кордон України товари в обсягах, що не підлягають оподаткуванню митними платежами та не підпадають під встановлені законодавством заборони або обмеження щодо ввезення на митну територію України або вивезення за межі цієї території і не підлягають письмовому декларуванню.
Відповідно до ч.4 ст.366 МК України громадянин, який переміщує товари через митний кордон самостійно обирає відповідний канал («зелений коридор» або «червоний коридор») для проходження митного контролю.
Відповідно до наказу Міністерства фінансів України «Про затвердження Порядку виконання митних формальностей на повітряному транспорті» № 671 від 03.08.2018 року перетин особою (громадянином), що переміщує товари через митний кордон - «зеленої лінії», яка позначає початок «зеленого коридору», вказує, що для проходження митного контролю особою (громадянином) обрано «зелений коридор», і декларування переміщуваних товарів здійснюється шляхом вчинення дій.
Під час проведення митного контролю та усного опитування ОСОБА_1 повідомив, що переміщує через митний кордон України готівку в сумі 16000 доларів США та 1900 гривень, після чого йому було запропоновано пред`явити всю готівку в службовому приміщенні митниці.
ОСОБА_1 видано готівку у сумі 16000 доларів США, що знаходилися у внутрішній кишені куртки, одягненій на ньому, та 1900 гривень, що перебували у рюкзаку. Готівка переміщувалась без ознак приховування. Зі слів громадянина ОСОБА_1 виявлена готівка належить йому особисто.
Відповідно до ч.3 ст.197 МК України (Обмеження щодо переміщення окремих товарів через митний кордон України) визначено, що переміщення валюти України, іноземної валюти, банківських металів через митний кордон України здійснюється з урахуванням вимог Закону України «Про валюту і валютні операції».
Відповідно до ч.1 та ч.3 ст.8 Закону України «Про валюту і валютні операції» транскордонне переміщення фізичними особами валютних цінностей у сумі, що дорівнює або перевищує еквівалент 10 тисяч євро за офіційним курсом валют, встановленим Національним банком України на день переміщення через митний кордон України, підлягає письмовому декларуванню митним органам, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Порядок транскордонного переміщення валютних цінностей суб`єктами валютних операцій і уповноваженими установами визначається Національним банком України з урахуванням норм частини першої цієї статті.
Відповідно до п.5 та п.6 Положення про транскордонне переміщення валютних цінностей, затвердженого постановою Правління НБУ №3 від 02.01.2019 року фізична особа ввозить в Україну та вивозить за межі України готівкову валюту і банківські метали в сумі/вартістю, що не перевищує в еквіваленті 10000 євро, без письмового декларування митному органу. Фізична особа ввозить в Україну та вивозить за межі України готівкову валюту і банківські метали в сумі/вартістю, що дорівнює або перевищує в еквіваленті 10000 євро, за умови її письмового декларування митному органу в повному обсязі.
Тобто, законодавством України встановлено обмеження на переміщення через митний кордон України готівки в сумі, що дорівнює або перевищує 10000 євро (в еквіваленті).
На місці виявлення правопорушення в зоні митного контролю залу «Приліт» ДП МА «Бориспіль» щодо ОСОБА_1 співробітником митниці було складено протокол про порушення митних правил № 0991/10000/21 від 24 травня 2021 року за ст.471 МК України, при цьому 12100 доларів США та 1900 гривень (згідно курсу НБУ на 24 травня 2021 року становить еквівалент 9980 євро) було пропущено ОСОБА_1 , а 3900 доларів США - вилучено.
Відповідно до пояснень ОСОБА_1 від 24 травня 2021 року, 24 травня 2021 року він прилетів з м.Тбілісі, при собі переміщував готівкові кошти у розмірі 16000 доларів США та 1900 гривень. Грошові кошти належать йому особисто. До митних органів щодо декларування він не звертався, оскільки не знав митних правил.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції щодо визнання винним ОСОБА_1 та  накладення на нього штрафу, оскільки  матеріалами справи підтверджено те, що ОСОБА_1 своїми діями обрав порядок проходження митного контролю через зону спрощеного митного контролю «зелений коридор», де не передбачено наявності у пасажира предметів, на переміщення яких через митний кордон України встановлено заборони чи обмеження, то, переміщуючи через зону спрощеного митного контролю валюту в сумі, що перевищує 10000 євро, він вчинив порушення митних правил, передбачених ст.471 МК України, як порушення встановленого порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю, тобто переміщення через митний кордон України особою, яка формою проходження митного контролю обрала проходження (проїзд) через "зелений коридор", товарів, переміщення яких через митний кордон України обмежено законодавством України.
Разом з тим, апеляційний суд не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо про повернення вилучених під час здійснення провадження про порушення митних правил валютних цінностей, тобто незастосування додаткового стягнення у виді конфіскації, визначеного у ст. 471 МК України, виходячи з наступного.
Так, за вчинення порушення митних правил, передбаченого ст. 471 МК України, встановлене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у разі якщо безпосередніми предметами правопорушення є товари, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, - також конфіскацію цих товарів.
Відповідно до п. 57 ч. 1 ст. 4 МК України валютні цінності є товарами.
Відповідно до ст. 197 МК України у випадках, передбачених законом, на окремі товари встановлюються обмеження щодо їх переміщення через митний кордон України. Обмеження щодо ввезення на митну територію України та вивезення за межі митної території України валютних цінностей, а також порядок переміщення їх через митний кордон України, у тому числі особливості декларування валютних цінностей (зокрема, визначення граничних сум валютних цінностей, які підлягають письмовому або усному декларуванню), можуть встановлюватися Національним банком України.
Відповідно до Інструкції про переміщення готівки і банківських металів через митний кордон України", затвердженої Постановою Правління Національного банку України № 148 від 27 травня 2008 року та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 червня 2008 року за № 520/1511, фізична особа незалежно від віку має право вивозити за межі України і ввозити в Україну готівку і банківські метали відповідно до норм, передбачених цією Інструкцією; митна декларація є підставою для вивезення (увезення) зазначеної у ній готівки і банківських металів і здійснення операцій за дорученням резидента або нерезидента протягом одного року з часу оформлення декларації; фізична особа, юридична особа несуть відповідальність за недекларування готівки і банківських металів, що переміщуються через митний кордон України, відповідно до законодавства України; фізична особа - нерезидент має право ввозити в Україну готівку в сумі, що перевищує в еквіваленті 10 000 євро, за умови письмового декларування митному органу в повному обсязі, а вивозити за межі України фізична особа - нерезидент має право готівку в сумі, що перевищує в еквіваленті 10 000 євро, якщо сума готівки, що вивозиться, не перевищує суми готівки, письмово задекларованої цією особою митному органу при ввезенні в Україну.  
Таким чином, валютні цінності є товарами, переміщення яких через митний кордон обмежено законодавством України, а тому в разі, якщо вони є безпосередніми предметами порушення митних правил, передбаченого ст. 471 МК України, то підлягають обов`язковій конфіскації.
Відповідно до пояснень ОСОБА_1 встановлено, що грошові кошти, які переміщувалися через митний кордон України, належать ОСОБА_1 та є заощадженнями сім`ї за довгий період часу подружнього життя. Крім того, 23 липня 2020 року його дружина ОСОБА_1 продала належну їй квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 за 177915 грн., що підтверджується договором купівлі-продажу від 23.07.2020 року.
ОСОБА_1 є пенсіонером за вислугою років, що підтверджується пенсійним посвідченням серії НОМЕР_2 , виданим 05 квітня 2007 року. Отримання пенсії та наявність деяких сімейних заощаджень є єдиним джерелом існування для нього, а тому кошти в сумі 3900 доларів США, що підлягають конфіскації, є значною сумою для нього.
Відповідно до ст. 466 МК України адміністративні стягнення за порушення митних правил не може бути застосовано інакше, як на підставі та в порядку, що встановлені цим Кодексом та іншими законами України.
Водночас, діючим законодавством України не передбачено можливості звільнення правопорушника від застосування щодо нього додаткового стягнення, зокрема конфіскації предметів порушення митних правил, передбаченого ст. 471 МК України, щодо товарів, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими посилання суду першої інстанції на те, що підставою для незастосування конфіскації вилученої валюти є те, що держава Україна ратифікувала Європейську Конвенцію «Про захист прав і основних свобод людини» та протоколи до неї, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом.
Так, жодним із рішень Європейського Суду з прав людини не встановлено прямої заборони на конфіскацію предметів порушення митних правил.
Навпаки, у п. 33 рішення Європейського суду з прав людини по справі «Ізмайлов проти Росії» зазначено, що загальна вимога щодо декларування товарів, що переміщуються через митний кордон, яка поширюється на кожну особу, котра перетинає державний кордон, запобігає неконтрольованому ввезенню готівки в державу чи її вивезенню з неї, тому конфіскація у випадку недекларування готівки під час проходження митного контролю є частиною регуляторного механізму, який відповідає загальним інтересам суспільства.
Разом з тим, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наголошував, що держава при конфіскації майна зобов`язана додержуватися, зокрема третього критерію правомірності позбавлення майна (балансу інтересів), визначеного ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 9 червня 2005 року у справі «Бакланов проти Російської Федерації»; від 24 березня 2005 року у справі «Фрізен проти Російської Федерації»; від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України»; від 06 листопада 2008 року у справі «Ізмайлов проти Російської Федерації»; від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції»).
Зазначений критерій передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між поставленою метою та засобами, які використовуються для її досягнення. ЄСПЛ вважає, що будь-яке втручання у право власності обов`язково повинне відповідати принципу пропорційності. «Справедливий баланс» має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе «індивідуальний і надмірний тягар». Цей критерій більшою мірою оціночний і стосується обставин кожної конкретної справи, а тому повинен бути встановлений щодо кожного конкретного суб`єкта у кожній справі на підставі безпосередньо з`ясованих обставин і фактів.
Однак, ігноруючи норми чинного законодавства України, суд першої інстанції звільнив ОСОБА_1 від конфіскації предметів порушення митних правил, при цьому, будь-якої оцінки щодо наявності у нього обставин, які складуть «індивідуальний і надмірний тягар» при конфіскації вилучених коштів не зробив.
Як вбачається з постанови, судом не вказано будь-яких доказів, які підтверджують факт наявності «індивідуального і надмірного тягаря» у ОСОБА_1 , а саме: що дані грошові кошти є заощадженнями сім`ї за довгий період часу подружнього життя.
Посилання  ОСОБА_1 та суду першої інстанції на походження коштів, а саме продаж належної його дружині квартири, яка знаходилась на території України, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки  ОСОБА_1 не наведено жодного доводу щодо необхідності вивозити всі заощадження сім`ї в Грузію, а потім знову їх завозити на територію України.
 Посилання суду першої інстанції на, що ОСОБА_1   є пенсіонером за вислугою років, і кошти в сумі 3900 доларів США, що підлягають конфіскації, є значною сумою для нього, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки факт перебування на пенсії не свідчить про надмірний тягар для особи.
Звільнення порушника від додаткового адміністративного стягнення у вигляді конфіскації безпосереднього предмета правопорушення можливий за сукупності умов, а саме: правопорушник здійснив правопорушення з необережності, без приховування предмета, порушив правила проходження (проїзду) через «зелений коридор»; порушник перемістив предмет (грошові кошти) для власного використання (оплати проживання, харчування, лікування), і цей предмет має безсумнівно підтверджене законне походження та загалом може бути законно переміщений через митний кордон України за умови письмового декларування; предмет правопорушення не підлягає обкладенню митними платежами чи іншими податками та зборами; порушення митних правил полягає лише в тому, що предмет не було письмово задекларовано порушником, і жодних інших негативних наслідків порушення не настало - державі не завдано майнової шкоди, збитків у вигляді не сплати митних платежів.
Відтак, апеляційним судом не встановлено будь-яких даних про те, що конфіскація вилученої у  ОСОБА_1  готівки, покладає на нього «індивідуальний і надмірний тягар» та не може бути застосована у даному випадку,  а тому доводи апеляційної скарги представника митниці в цій частині  заслуговують на увагу, оскільки на переконання суду апеляційної інстанції, при винесенні оскаржуваної постанови суддя місцевого суду не дотримався вимог глави 67 МК України та ст.ст. 23, 33 КУпАП, що призвело до неправильного застосування до ОСОБА_1 адміністративного стягнення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що постанова Солом`янського районного суду міста Києва від 09 липня 2021 року в частині не накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у виді конфіскації валюти не відповідає вимогам закону, а тому підлягає скасуванню.
При цьому, по справі в частині накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення слід прийняти нову постанову, якою призначити стягнення в межах санкції статті передбаченої за вчинення вказаного правопорушення.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,
 
ПОСТАНОВИВ :
 
Апеляційну скаргу представника Київської митниці Держмитслужби - задовольнити частково.
Постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 09 липня 2021 року скасувати в частині накладення на ОСОБА_1  адміністративного стягнення за порушення митних правил, передбаченого ст. 471 МК України, і рішення про повернення валютних цінностей - скасувати та прийняти нову постанову.
Накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень, з конфіскацією безпосередніх предметів порушення митних правил - валютних цінностей, вилучених відповідно до опису предметів до протоколу про порушення митних правил №0991/10000/21 від 24 травня 2021 року, а саме грошові кошти в сумі 3900 (три тисячі дев`ятсот) доларів США.
У решті постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 09 липня 2021 рокузалишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду                                                                        Л.П. Сушко