ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
08 грудня 2021 року           справа №200/10892/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 7 жовтня 2021 року у справі  № 200/10892/21 (головуючий І інстанції Смагар С.В., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до 3 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області,  Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з позовом до 3 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області (далі – відповідач 1),  Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області (далі –  відповідач 2), в якому просив стягнути у солідарному порядку з відповідачів середній заробіток за час вимушеного прогулу з 1 серпня 2020 року по 13 липня 2021 року в розмірі 187359,18 грн.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 07.10.2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено (т. 2 а.с. 73-76).
Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позову через порушення норм матеріального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Апелянт зазначив, що висновки суду про періоди відсутності позивача на роботі, відсутність вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення, спростосувуються  записами в трудовій книжці, довідками ГУ ДСНС у Донецькій області про зарахування вислуги років.
Відповідачем 2 подано відзив на апеляційну скрагу, в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Позивачем подано відповідь на відзив, в якому просив скасувати рішення суду.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянутов  порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, відзиву, відповіді на відзив, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення, виходячи з наступного.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 4 березня 2021 року у справі № 200/9434/20-а, залишеному без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року, позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Донецькій області, третя особа 3 Державний пожежно-рятувальний загін Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Донецькій області - задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДСНС України в Донецькій області № 180 к від 21 серпня 2020 року «Про накладання на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту», визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДСНС України в Донецькій області № 208 о/с від 27 серпня 2020 року в частині звільнення ОСОБА_1 у запас Збройних Сил за пунктами 182, 173, 176 підпунктом « 6» Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу), в іншій частині позовних вимог відмовлено (т. 1 а.с. 160-172, 191-199).
Вищезазначеним рішенням вставлено наступне.
Відповідно до контракту № 1406/14 від 20 червня 2014 року про проходження служби цивільного захисту між позивачем та відповідачем укладено договір про проходження служби, строком на три роки.
Відповідно до наказу № 237 від 3 липня 2014 року позивача з 1 липня 2014 року прийнято на службу цивільного захисту та зараховано у кадри Державної служби України з надзвичайних ситуацій та призначено на посаду пожежного-рятувальника 22 державної пожежно-рятувальної частини 3 державного пожежно-рятувального загону (м. Маріуполь) Головного управління ДСНС України у Донецькій області.
Відповідно до контрактів №№ 219/17 від 01 липня  2017 року та 221/20 від 01 липня 2020 року між позивачем та відповідачем були укладені контракти про проходження служби цивільного захисту, строком на 3 роки.
22 липня 2020 року позивач звернувся до третьої особи з заявою про звільнення його з 23 липня 2020 року з посади пожежного-рятувальника на підставі п. п. 176, 183 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 593 від 11.07.2013 року у зв`язку із сімейними обставинами, що потребують переїзду до м. Донецька. В заяві позивач зазначив, що документи, які підтверджують хворобу матері надати не зможе з причини режиму, який склався на тимчасово окупованій території України, а також карантинних заходів, введених на території України, та в разі їх надання, останні будуть вважатися недійсними.  Просив звільнити його з 23 липня 2020 року та копії наказу надіслати за адресою АДРЕСА_1 . Трудову книжку та військовий квіток просив видати особисто своїй дружині. Заяву отриману відповідачем 22 липня 2020 року за вхідним номером Є-15, про свідчить штамп 3 ДПРЗ ГУ ДСНС України.
3 серпня 2020 року позивачем отримано відповідь на заяву про звільнення від 22 липня 2020 року, згідно з якою позивачу було повідомлено про необхідність надання документів, що передбачають наявність сімейних обставин та необхідність спрямування заяви до належного суб`єкта, якому надано право звільняти зі служби цивільного захисту осіб рядового і начальницького складу.
4 серпня 2020 року позивачем спрямовано заяву на адресу відповідача, в якій вказано, що на підставу припинення контракту згідно з п.п. 12 п. 176 Положення - в інших випадках, передбачених законом, тобто, оскільки нормативно-правові акти ДСНС не регламентують право особи на звільнення за власним бажанням, в тому числі на звільнення за власним бажанням у зв`язку з переїздом, застосовується закон, що регулює подібні правовідносини, в тому числі КЗпП України. В заяві також позивач просив надати документи необхідні для звернення до суду.
Листом № 3/06/1655 від 14 серпня 2020 позивачу повідомлено про неможливість звільнити його у зв`язку з сімейними обставинами. Відповідачем зазначено, що відповідно до пункту 120 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту, затвердженого Законом України від 05.03.2009 № 1068-VI листом ДПРЗ-З Головного управління від 03.08.2020 № 3/03/1565 позивачу були надані роз`яснення з посиланням на відповідні законодавчі акти щодо звільнення зі служби в ДСНС за сімейними обставинами. Вказує, що станом на 14.08.2020 позивачем не були надані документи, які дають право на звільнення з ДСНС України за сімейними обставинами, відповідно до вимог постанови КМУ від 12.06.2013 №413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу». Вказує, що  подання вищевказаної заяви не звільняє позивача від виконання своїх службових обов`язків та відповідно до наказу ДПРЗ-З Головного управління від 23.07.2020 № 621, посадовими особами ДПРЗ-З Головного управління проводиться службове розслідування за фактом відсутності позивача на службі. Крім того вказує, що за весь період проходження служби до позивача не застосовувались заходи дисциплінарного впливу. Також зазначено, що на теперішній час позивач не звільнений з посади пожежно-рятувальника ДПРЧ-2 ДПРЗ-3 ГУ ДСНС України у Донецькій області , а тому надати копію наказу про звільнення, трудову книжку та військовий квиток не можливо.
Наказом третьої особи від 23 липня 2020 року № 621 було призначено комісію з проведення службового розслідування з приводу невиходу на службу позивача 23 липня 2020.
Підставою для проведення службового розслідування став рапорт начальника 22 державної пожежно-рятувальної частини ДПРЗ -3 Головного управління від 18 серпня 2020 року № 3/03/1665, в якому зазначено, що з 23 липня 2020 року ОСОБА_1 не виходив на службу без поважних причин. В рапорті керівник просив застосувати до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту.  
Згідно з висновком службового розслідування від 17 серпня 2020 року позивач скоїв грубе порушення службової дисципліни, а саме: грубий дисциплінарний проступок, який виразився у невиході на службу без поважних причин з 23.07.2020 року по дату складання  висновку, чим порушив вимоги пункту 31 Положення № 593 та пункту 1 контракту про проходження служби цивільного захисту від 01.07.2020 року №221/20.
За грубе порушення службової дисципліни, а саме: скоєння грубого дисциплінарного проступку, який виразився у невиході на службу без поважних причин з 23 липня 2020 року по дату складання висновку, позивач підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності.
Наказом третьої особи від 18.08.2020 року № 98 «Про закінчення службового розслідування та покарання винного» вирішено за грубе порушення службової дисципліни, а саме скоєння грубого дисциплінарного проступку, який виразився у не виході на службу без поважних причин з 23.07.2020 року по теперішній час, клопотати перед керівництвом Головного управління ДСНС у Донецькій області про накладення дисциплінарного стягнення на позивача у вигляді звільнення зі служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту та позбавити премії за липень 2020 року в повному обсязі.
Наказом відповідача від 21 серпня 2020 року № 180 к до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту, оскільки ОСОБА_1 скоїв грубе порушення службової дисципліни, а саме не виходив на службу без поважних причин з 23 липня 2020 року, чим порушив вимоги пунктів 28, 31 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11 липня 2013 року № 593 та пункту контракту про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту від 1 липня 2020 року № 221/20.
Наказом відповідача № 208 о/с від 27 серпня 2020 року позивача звільнено зі служби у запас Збройних Сил України за пунктами 182, 173, 176 підпунктом «6» Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу затвердженому постановою КМУ від 11.07.2013 №593, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу.
На виконання рішення суду у справі № 200/9434/20-а відповідач 2 наказом від 14 липня 2021 року № 324 скасував наказ від 21 серпня 2020 року № 108 та наказ від 27 серпня 2020 року № 208 о/с та позивача допущено до виконання службових обов`язків за посадою з 13 липня 2021 року (т. 1 а.с. 41).
Позивач звернувся до відповідача 1 із заявою про нарахування та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 28 серпня 2020 року по 13 липня 2021 року.
Листом від 29 липня 2021 року відповідач 1 повідомив, що факт вимушеного прогулу з 28 серпня 2020 року по 13 липня 2021 року не знаходить свого підтвердження в рішенні суду від 4 березня 2021 року у справі № 200/9434/20-а, оскільки позивач фактично з 23 липня 2020 року припинив виконувати службові обов`язки з власної ініціативи (т. 1 а.с. 42).
За ч. 1 статті 101 Кодексу цивільного захисту України служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.
Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України (ч. 2 статті 101 Кодексу цивільного захисту України).
За ч. 2 статті 125 Кодексу цивільного захисту України порядок та умови грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Згідно п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» (далі - Постанова № 704) установлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Порядок, умови та розміри виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі - особи рядового і начальницького складу), а також порядок виплат одноразової грошової допомоги при звільненні осіб рядового і начальницького складу, визначає Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20 липня 2018 року № 623 (далі - Інструкція № 623).
За ч. 1 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24.03.1995 року (далі - Закон № 108/95-ВР) заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Згідно ст. 1 Конвенції Міжнародної організації праці «Про захист заробітної плати» № 95, ратифікованої Україною 30.06.1961, термін «заробітна плата» означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано. Цьому визначенню відповідає поняття заробітної плати, передбачене у ч. 1 ст. 94 КЗпП України і ч. 1 ст. 1 Закону № 108/95-ВР, як винагороди, обчисленої, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган (роботодавець) виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Наведений зміст поняття заробітної плати узгоджується з одним із принципів здійснення трудових правовідносин - відплатність праці, який дістав відображення у пункті 4 частини I Європейської соціальної хартії (переглянутої) від 03.05.1996 року, ратифікованої Законом України від 14.09.2006 № 137-V, за яким усі працівники мають право на справедливу винагороду, яка забезпечить достатній життєвий рівень. Крім обов`язку оплатити результати праці робітника, існують також інші зобов`язання роботодавця матеріального змісту. Ці зобов`язання стосуються тих витрат, які переважно спрямовані на охорону праці чи здоров`я робітника (службовця) або на забезпечення мінімально належного рівня його життя.
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати. Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
За п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Рішенням суду у справі № 200/9434/20-а встановлено, що позивач був відсутній на службі 23 липня 2020 року, доказів поважності причин він не надав ані під час подання заяви про звільнення, ані під час проведення службового розслідування, ані в судове засідання. Наявність в паспорті позивача адреси реєстрації в м. Донецьк, само по собі не може надавати позивачу права стрімкого від`їзду без обґрунтування поважності. Судом також було зроблено висновок про те, що позивач фактично з 23 липня 2020 року припинив виконувати службові обов`язки з власної ініціативи, вимогу про поновлення його на службі не заявляє та як вбачається з обставин справи проходити службу далі не бажає. Тому суд в даній справі питання поновлення позивача на посаді не розглядає.
Крім того, з позицією суду першої інстанції у справі № 200/9434/20-а, щодо відсутності поважних причині не виходу на службу з 23 липня 2020 року по момент розгляду справи, погодилась колегія суддів Першого апеляційного адміністративного суду, що викладено у постанові від 13 липня 2021 року, а саме, про те, що жодна з визначених в п. 56 Положення № 593 обставин, що свідчить про припинення контракту на 23 липня 2020 року була відсутня, тобто обов`язки позивача дотримуватись правил внутрішнього розпорядку не припинялись, відповідно мало місце невихід на службу без поважних причин.
Отже, матеріалами справи встановлено, що з 23 липня 2020 року по 13 липня 2021 року позивач не мав вимушеного прогулу, оскільки у цей період був відсутній на службі без поважних причин.
Крім того, позивача не було поновлено на посаді з дня звільнення, оскільки, як вже зазначалось судом вище, питання щодо поновлення на посаді не вирішувалось, наказом від 14 липня 2021 року № 324, на виконання рішення суду позивача було допущено до виконання своїх службових обов`язків після набрання рішенням суду законної сили, що свідчить про відсутність періоду вимушеного прогулу, тому підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини у справі, рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.
Керуючись ст.ст. 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 7 жовтня 2021 року у справі  № 200/10892/21 за позовом ОСОБА_1 до 3 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області, Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.
Повний текст постанови складений 8 грудня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                                              Е.Г. Казначеєв

                                                                                                                     І.Д. Компанієць